Fiscal dictaminó que contrato firmado entre el MTC y Telefónica violó la libre competencia

Compartimos el resumen del dictamen preparado por el colega Paul Castro García, sin perjuicio de alcanzarles el link de descarga en PDF.

ANTECEDENTES

​El año 2013 un grupo de asociaciones de consumidores presentaron una demanda contenciosa administrativa ante el Quinto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima del Poder Judicial con el objetivo de anular la resolución ministerial por la que se aprobó los contratos de renovación de concesión de telefonía móvil a Telefónica del Perú (TdP o Telefónica).

Telefónica tenía un contrato firmado con el Estado peruano para brindar el servicio de telefonía móvil y cuando venció la concesión (2011 y 2012) procedió a pedir una renovación, que fue concedida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) a inicios del 2013.

Las asociaciones de consumidores argumentaron que el contrato inicial no incluía una cláusula de renovación automática por lo que incluso violaba la libre competencia. Así,  pidió al juez que se anulara la citada renovación y se haga una nueva licitación del espectro asignado a Telefónica.

El MTC y Telefónica manifestaron ante el juzgado que la ley vigente de la época sí contemplaba la posibilidad de renovar la concesión sin necesidad de realizar una nueva licitación.

El juzgado le dio la razón a las asociaciones de consumidores, pero en vía de apelación la Segunda Sala en lo Contencioso Administrativo, se revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se declaró infundada la demanda presentada por las asociaciones de consumidores, porque consideró, entre otros, que la renovación se había dado con respeto a la Constitución, la ley y a derecho, dentro de las facultades que le están atribuidas al MTC.

En tal sentido, las asociaciones de consumidores con fecha 12 de septiembre presentaron un recurso de casación ante la Corte Suprema, la misma que mediante proveído de fecha 05 de abril del 2018 emitido por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria declaró procedente dicho recurso.

LO RESUELTO POR LA FISCALÍA SUPREMA

La Fiscalía Suprema Especializada en el Contencioso Administrativo, a cargo del doctor Tomás Gálvez Villegas, desarrolló, entre otros, los siguientes fundamentos en su Dictamen N°2314-2018-MP-FN-FSCA:

Maximización en el aprovechamiento

El espectro radioeléctrico es un recurso natural, y el mismo no es ilimitado, razón por la que el Estado debe procurar una administración adecuada, protegiéndolo y obteniendo el máximo provecho a favor de la ciudadanía.

Tal mandado de aprovechamiento no solo establece la obligación del Estado de obtener beneficio, sino, por su propia naturaleza, dispone su maximización en beneficio de la ciudadanía, lo cual no se cumple si la retribución obtenida no es la mejor posible. El mandato que analizamos se deriva del texto del artículo 66° de la Constitución Política del Estado, así como de los artículos 3° y 20° de la Ley 26821. Lo que analizó la Corte Suprema fue la interpretación errónea del inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil y el artículo 1290 del Código Civil.

Es claro que el aprovechamiento del espectro radioeléctrico que se logre no puede ser cualquiera, sino aquel establecido con criterios económicos, que siempre deberá ser el máximo posible, de forma que la sociedad obtenga una retribución adecuada por la explotación de sus recursos naturales.

Sobre la renovación automática no cumple mandato constitucional

Es cierto que la posibilidad de renovación de la concesión se encuentra dispuesta legalmente, desde el artículo 38o del Decreto Ley Nro. 19020 (hoy derogado), la que luego también fue considerada por el artículo 59° del Decreto Legislativo Nro. 702, el artículo 56° del Decreto Supremo 013-93-MTC, y el artículo 193° del Decreto Supremo 020-2007-ív]TC, es decir, sin duda alguna, la normatividad infraconstitucional ha contemplado dicha figura.

Luego, también debe contemplarse que por su propia naturaleza la renovación no implica competencia alguna; es decir, el concesionario tiene estipulada a su favor una preferencia para acceder a la continuidad en el aprovechamiento que se venció; sin embargo, el grave problema del que adolece tal renovación, en los términos en que se encuentra regulada, es que no permite establecer que los compromisos del concesionario que solicita la continuidad, son los mejores que se pudo obtener en el mercado, no existe forma de establecer que la maximización en el aprovechamiento de los recursos naturales, constitucionalmente ordenada, se está cumpliendo.

Como se puede advertir, la renovación analizada, no ha sido diseñada para maximizar el aprovechamiento de los recursos naturales, conteniendo apenas la revisión de obligaciones en el pasado, y algunas otras formalidades como son pagos, publicaciones y plazo para presentar solicitud de renovación.

En conclusión, es verdad que el concesionario puede solicitar la renovación de la concesión, y es cierto también que el procedimiento no contempla licitación o concurso alguno, pero así diseñadas las normas, determinan que deban ser inaplicadas para el presente caso por resultar contrarias al mandato constitucional, razón por la que el juzgador debe hacer uso de la facultad de control difuso que lo faculta a tal inaplicación.

Sobre la vulneración del artículo 61 de la Constitución sobre Libre Competencia

En este extremo es claro que el hecho de otorgar una concesión, por sí misma no vulnera la libre competencia sin embargo, el hecho de que la renovación dependa únicamente de la voluntad de la concesionaria, y del cumplimiento de formalidades, tendrían la consecuencia de convertirla en una concesión “permanente” y como tal podría renovarse en el tiempo de manera indefinida, lo cual vulnera la prohibición de exclusividad y acaparamiento de los bienes relacionados a la libertad de expresión y comunicación, naturaleza que definitivamente tienen las redes sociales que operan precisamente a través de la telefonía móvil, es decir, hay una relación directa.

Lo señalado, nos lleva a concluir que la sentencia de vista que resuelve a favor de la renovación de la concesión, como derecho que es exigible de parte de la empresa demandada Telefónica del Perú, en efecto vulnera lo dispuesto por el artículo 61° de la Constitución Política del Perú.

En tal sentido, la Fiscalía Suprema concluye que la Sala de la Corte Suprema de la República debe declarar FUNDADO el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de vista de fojas 996/1019, declarar nula la Resolución Ministerial 091-2013-MTC/03 que aprobó la renovación del contrato entre Telefónica y el MTC para la prestación del servicio de telefonía móvil por el periodo de 18 años y diez meses suscrito el año 1991 y 1992.

Cabe señalar que en caso la Corte Suprema declare fundado el recurso de casación presentado por las asociaciones de consumidores, Telefónica continuará ofreciendo el servicio, pues se trata de un servicio público que no puede ser suspendido hasta que se otorgUE la buena pro a la empresa ganadora en una licitación pública internacional.

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