Diligenciamiento ‘inaudita et altera pars’ y el contradictorio pospuesto en la Ley de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar

La Ley 30364 y su reglamento son normas que en su contenido aún siguen en proceso de interpretación y análisis para poder comprender la real naturaleza especial de la ley. Por motivo del Pleno Distrital de la Corte Superior de Justicia de Lima Este del 2017, surgieron una serie de interrogantes como la supuesta vulneración al debido proceso, en especial al derecho de defensa del denunciado. Siendo así, resulta necesario hacer algunas precisiones sobre dicho punto con la finalidad de contribuir en el debate planteado.

  1. La equivocada afirmación que la Resolución de medidas de protección y cautelar sea considerada como un auto final

Resulta necesario indicar que el proceso de tutela frente a la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, es un proceso especial que se divide en etapas y que involucra dos especialidades jurisdiccionales: familia y penal. La teoría de un proceso unitario se ve reflejado en la misma redacción de los artículos de la ley, cuando nos señala que una vez interpuesta la denuncia, el juez de familia dictará las medidas de protección y cautelares remitiendo el expediente a la fiscalía para que a su vez, de ser el caso, solicite el inicio de un proceso penal. Asimismo, indica la ley que el Juez Penal deberá pronunciarse en sentencia sobre las medidas de protección y cautelares dictadas por el Juez de Familia. Siendo claro entonces que estamos ante un solo proceso con etapas definidas con la finalidad de que toda denuncia llegue a una sentencia.

Al ser un proceso unitario que concluye en una sentencia, podemos afirmar que la Resolución que emite el Juez de Familia sobre las medidas de protección y cautelar no pueden ser consideradas como un auto final, sino como un auto provisional que tiende a prevenir nuevos actos de violencia, protegiendo a la víctima y a su familia mientras se efectúan las investigaciones o se lleva a cabo el proceso penal hasta la sentencia.

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Este razonamiento tiene sustento cuando el reglamento de la ley en su artículo 41 señala que las medidas de protección pueden ser modificadas o variadas, asimismo, cuando en el artículo 54.2 del reglamento precisa que el Juez Penal o de Paz Letrado debe comunicar al Juez de Familia que emitió sentencia respecto a la denuncia interpuesta para que el auto provisional recién se archive mediante un informe sobre la ejecución de las medidas de protección.

Consecuentemente, resulta claro que el proceso especial es unitario, dividido en etapas específicas, en comunicación constante y obligatoria entre el juez de familia y el juez penal y que el auto que pone fin a este proceso especial es la sentencia penal o en su defecto el archivo de la denuncia en tapa fiscal conforme al artículo 20 y 23 de la ley 30364.

  1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, los factores de riesgo y la finalidad del auto provisional que dicta las medidas de protección y cautelares

Al respecto, la Corte IDH ha señalado en el Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México[1], que los estados partes “deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo (…) los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Pará. (…)”

Como se puede apreciar la referida sentencia nos habla de la prevención de los factores de riesgos de las víctimas de violencia, por lo tanto queda diferenciada la etapa de protección con la de sanción; es decir, en la primera etapa protectora se busca prevenir los riesgos de nuevos actos de violencia y la segunda etapa la sancionadora se busca acreditar la responsabilidad del imputado mediante una investigación penal, sin perder el carácter unitario del proceso especial.

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La Corte IDH también nos precisa en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala[2], como debería ser la actuación del Estado parte para prevenir y proteger a las víctimas de violencia en situación de riesgo, así indica que: “(…) a fin de dilucidar la existencia de responsabilidad internacional estatal, debe determinarse si, en el caso concreto, existía una situación de riesgo atinente a la niña y si, respecto de la misma, el Estado pudo adoptar, en el marco de sus atribuciones, medidas tendientes a prevenirla o evitarla y que razonablemente juzgadas, fueran susceptibles de lograr su cometido (…).”

Por lo tanto, ante las facultades otorgadas a los jueces de familia, lo que el magistrado deberá determinar no es la responsabilidad del denunciado, tampoco si los actos de violencia se originaron o no, sino la situación de riesgo de la persona que denuncia y de esa manera otorgar medidas preventivas que eviten mayor vulneración de los derechos a la integridad física y psicológica de la víctima de violencia.

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Una parte importante de la referida sentencia dictada por la corte es cuando se refiere a la razonabilidad de la determinación del riesgo de la víctima para que el estado realice acciones de prevención; es así que precisa en un caso en concreto que: “(…) Si bien la citada denuncia no indicó explícitamente que María Isabel había sido víctima de un acto ilícito, resultaba razonable desprender que se encontraba en riesgo. Este Tribunal entiende que, en el marco de la debida diligencia estricta que debe observar el Estado en la garantía de los derechos a la vida e integridad personal de las niñas […], en las circunstancias del caso, los señalamientos efectuados por Rosa Elvira Franco debían tomarse en cuenta, a efectos de la realización de acciones de prevención, como una noticia de la posibilidad cierta de que María Isabel sufriera atentados en su contra. (…) la Corte colige que a partir de la denuncia formalizada por Rosa Elvira Franco Sandoval, el Estado estuvo en conocimiento de la situación de riesgo en que se encontraba su hija, María Isabel Veliz Franco. El Estado además conocía, o debió conocer, que era posible que lo narrado en tal denuncia se insertara en un contexto que potenciaba la posibilidad de una lesión a los derechos de esa niña.”

Dicho análisis resulta interesante y acorde a la finalidad de la ley 30364 y su reglamento respecto a las facultades del Juez de Familia. La Corte nos habla de la debida diligencia estricta ante una denuncia de vulneración de derecho en actos de violencia, insta al Estado a una actuación inmediata ante un hecho probable de vulneración a la integridad física y psicológica, que si bien no necesariamente se advierte un delito o un responsable, si se encuentra en una situación de riesgo advertida por el contexto de la denuncia efectuada, sentando que tal denuncia constituye una posibilidad potencial de situación de riesgo de la víctima.

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En ese sentido, queda claro que la ley busca mediante la medida de protección y cautelar que no continúen los hechos de violencia; es decir, su finalidad tutelar es interrumpir el ciclo de violencia, ello no significa que favorece a una de las partes en especial; pues si bien van direccionada a proteger la integridad de la víctima; también protege el entorno de ésta, ello incluye al mismo denunciado porque previene futuros delitos; por lo tanto, las medidas de protección no vulnera derecho alguno al supuesto agresor, porque si con los elementos primigenios se tiene la convicción que la situación puede ser peor, la ley y el reglamento obliga frenar tal situación, ello no significa que se tenga que determinar una responsabilidad, sino paralizar el ciclo de violencia.[3]

Ante ello, la misma Corte IDH no se pone en el supuesto que para prevenir y proteger se tenga que realizar un procedimiento exhaustivo o riguroso; todo lo contrario, considera que ante el conocimiento de un hecho potencialmente probable de riesgo de la víctima, el Estado debe actuar inmediatamente por la urgencia y frenar el ciclo de violencia.

  1. El diligenciamiento inaudita et altera pars y el contradictorio pospuesto

No resulta extraño para un hombre de derecho escuchar la locución latina inaudita et altera pars que señalada literalmente significa “no oída la otra parte”, asimismo, como conocedores del derecho sabemos que aplicarla no vulnera el derecho al debido proceso porque es común en el ordenamiento jurídico aplicar esta figura en procesos de tutela urgente como es el caso de la primer etapa de protección y prevención de actos de violencia.

Esta característica particular, que se aplica a las situaciones en las cuales el juez accede o deniega la pretensión de un litigante sin sustanciarla con el adversario, se encuentra regulada en el artículo 35.1 del reglamento de la ley. Es así que en su redacción contempla tres supuestos, “el primero que la audiencia se lleve con la sola presencia de la víctima y al no comparecer la misma se llevará a cabo sin ella; el segundo supuesto es que si las circunstancias lo amerita el Juez dictará las medidas de protección en el plazo establecido en la ley, por lo tanto en ese supuesto prescindirá de la audiencia y un tercer escenario contando con la presencia del denunciado si el Juez lo considera necesario; también se puede apreciar que en ninguno de los tres supuestos el reglamento se pone en la opción de un contradictorio, porque incluso al considerar entrevistar al denunciado ésta será para generar convicción de la medida de protección más acorde al caso en concreto. Por lo tanto, el reglamento otorga una discrecionalidad al magistrado para convocar o no a la audiencia según las circunstancias que se presenten, la misma que tendrá que justificarla mediante resolución motivada.” [4]

Para descartar la teoría de que dicho artículo vulneraría el derecho al debido proceso en especial el derecho de defensa, es que debemos recordar conforme a lo analizado que estamos ante un proceso unitario con etapas y que la resolución que emitirá el Juez de Familia no es una sentencia ni un auto final, sino un auto provisional de protección y prevención; asimismo, se debe tener en cuenta que al denunciado no se le esta sancionando o atribuyendo alguna responsabilidad; de igual forma, debe precisarse que el Juez de Familia solo evalúa la existencia de factores de riesgo, siendo para ello importante la ficha de valoración de riesgo señalada en el reglamento de la ley y de los elementos que preliminarmente se han efectuado en la comisaría.

El Juez de Familia para ello no interrogará a la víctima para que repita lo que ya refirió en comisaría o en un informe psicológico, porque ello sería revictimizarla; también constituye revictimización cuando en audiencia se le dice que narre las circunstancias del riesgo en presencia del denunciado; porque “las conversaciones sobre la posibilidad de convertirse en victima debe celebrarse en privado; toda vez, que por lo general una persona víctima de violencia no revela el historial de agresión en presencia de su abusador ni de otros familiares, porque sabe que de decirlo lo más probable es que sufra represalias.”[5]

Si bien, el contradictorio es una garantía constitucional del debido proceso de la defensa en juicio; también es verdad que en casos en que se pone en ponderación la dignidad humana, específicamente la vida, la integridad física y psicológica es posible priorizar la tutela inmediata y postergar el contradictorio al momento de su revisión; es así, que tanto en la audiencia oral con la sola presencia de la víctima o sin ella y sin la convocación de la audiencia, el proceso especial tiene como característica dictar la medida de protección inaudita et altera pars y solo como excepción el Juez en uso de su facultad discrecional puede entrevistar al denunciado con la finalidad de generar convicción respecto a las medidas de protección a dictar.[6]

  1. Comentarios finales

Asimismo, debe precisarse que la primera etapa de protección y prevención no es un filtro para la etapa penal, el no dictar medidas de protección no significa que el Juez de Familia archive el caso, la investigación penal igual lo tendrá que realizar el Ministerio Público y si encuentra elementos de delito tendrá que comunicar al Juez, porque las circunstancias cambiaron y por lo tanto podrá modificar su resolución.

Tampoco el Juez de Familia es una mesa de parte o se pretende dejar todo a las otras etapas del proceso especial, se debe entender que el análisis de la motivación del juez es distinto a las otras etapas del proceso; en este sentido, para que el fiscal investigue debe ser objetivo, para el proceso penal la responsabilidad deberá estar acreditada; pero para la etapa del juez de familia basta la verosimilitud del factor o situación de riesgo de la víctima para que se dicte la resolución provisional de protección.

A más de dos años de vigencia de la Ley debemos comprender que existen procesos especiales con naturaleza distinta al proceso ordinario; asimismo, no todo derecho constitucional es absoluto y que ante una colisión de principios hay que ponderar para llegar a una conclusión justa y acorde con las exigencias de las normas internacionales.


[1] Sentencia de 16 de noviembre de 2009.

[2] Sentencia de 19 de mayo de 2014.

[3] Saravia Quispe, Jose Yvan. “Naturaleza del Proceso Especial de Tutela Frente a la Violencia contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familiar”. En: Persona y Familia. Revista el Instituto de la Familia. N° 06. 2017. pp. 189

[4] Saravia Quispe, Jose Yvan. Ibídem, pp. 193

[5] Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Oficina del Procurador Federal, distrito de Columbia. “La violencia doméstica: Manual para víctimas y profesionales”.

[6] Saravia Quispe, Jose Yvan. Ibídem.