Doctrina vinculante: Determinación de la pena en delitos sexuales [Pleno Casatorio 1-2018/CIJ-433]

El 8 de noviembre se realizó la audiencia pública del II Pleno Casatorio Penal, con la participación de los jueces que integran las salas penales Permanente, Transitoria, Especial y el Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema.

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La finalidad es establecer pautas interpretativas con efectos vinculantes para las decisiones que serán adoptadas por los órganos jurisdiccionales respecto a los aspectos procesales y sustantivos del delito de violación sexual.

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Los temas puntuales fueron dos: la determinación de la pena en el delito de violación sexual de menores de edad cuando la víctima tiene trece años; y, la exigencia de actuar la prueba de ADN para establecer la responsabilidad penal del imputado.

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A continuación, les dejamos con la sentencia plenaria 1-2018, que dejó sin efecto el carácter vinculante de la Casación 335-2015, Del Santa, emitida el 1 de junio de 2016. Al mismo tiempo, estableció como doctrina legal con carácter vinculante, los siguientes lineamientos jurídicos:

A. El artículo 173 del Código Penal no contempla una pena inconstitucional. No existen razones definitivas o concluyentes, desde el principio de proporcionalidad, para estimar que la pena legalmente prevista para el delito de violación sexual de menores de edad no puede ser impuesta por los jueces penales.

B. Corresponde al juez penal ser muy riguroso en la determinación e individualización de la pena. En tal virtud, debe seguir las directivas establecidas en los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal, las disposiciones fijadas en los artículos 45, 45-A y 46 del citado Código; y, los demás preceptos) del Código Penal y del Código Procesal Penal con influencia en la aplicación, determinación e individualización de la pena (párrafos 21-14). Éstas expresan las reglas, de rango ordinario, que afirman los que afirman los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad propios del Derecho penal en su relación con el Derecho constitucional. El párrafo 26 de esta sentencia plenaria debe tomarse en especial consideración.

C. No son aplicables los denominados “factores para la determinación del control de proporcionalidad de la atenuación”. Éstos no se corresponden con las exigencias jurídicas que guían la aplicación, determinación y aplicación de las penas. La ley penal y el conjunto del Derecho objetivo tienen previstas las reglas respectivas, ya indicadas en el párrafo anterior.

D. La pena de cadena perpetua debe ser aplicada en sus justos términos. Siempre es posible una opción individualizadora y de menor rigor en situaciones excepcionales. Al respecto, es de tener presente el párrafo 29 de esta Sentencia Plenaria.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

I PLENO JURISDICCIONAL CASATORIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL

SENTENCIA PLENA CASATORIA N° 1-2018/CIJ-433

BASE LEGAL: Artículo 433.4 del Código Procesal Penal
ASUNTO: Alcances de la determinación de la pena en los delitos sexuales

Lima, dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho

Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433, apartado 4, del Código Procesal Penal, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA PLENA CASATORIA

I. ANTECEDENTES

Las salas penales Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 367-2018- P-PJ, de uno de octubre de dos mil dieciocho, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, realizaron el I Pleno Jurisdiccional Casatorio de los Jueces Supremos de lo Penal – dos mil dieciocho, que incluyó la respectiva vista de la causa y la participación en el tema objeto de análisis de la comunidad jurídica a través del Link de la Página Web del Poder Judicial -abierto al efecto-, al amparo de lo dispuesto en el articulo 433, apartado 4, del Código Procesal Penal, a fin de dictar la sentencia plenaria casatoria respectiva para concordar criterios discrepantes sobre la determinación de la pena en el delito de violación sexual de menor de edad cuando existen diferencias etarias próximas entre los sujetos activo y pasivo, a propósito de la sentencia casatoria vinculante número 335-2015/El Santa, de fecha uno de junio de dos mil dieciséis.

El I Pleno Jurisdiccional Casatorio de dos mil dieciocho se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la emisión de la Resolución del señor Presidente de la Corte Suprema, en mérito del requerimiento de la Sala Penal Transitoria de este Tribunal Supremo a raíz de la expedición de las Ejecutorias Supremas número 2728-2016/Huancavelica, de veintidós de enero de dos, mil dieciocho, y número 2688-2017/Cajamarca, de veintiuno de junio de dos mil dieciocho, así como la Sentencia Casatoria número 344-20178/Cajamarca, de cuatro poder judicial   expedida por la Sala Penal Permanente, para que se aborde en Pleno Casatorio la contradicción que representó la Sentencia Casatoria vinculante número 335-2015/El Santa, de uno de junio de dos mil dieciséis. Segunda: el pronunciamiento de la convocatoria respectiva, mediante la resolución de convocatoria de tres de octubre último para la reunión preparatoria del día miércoles diecisiete de dicho mes, y la resolución general del mismo día diecisiete de octubre que ratificó la convocatoria al Pleno Jurisdiccional Casatorio.

En esta última resolución se fijó como puntos objeto de la presente sentencia plenaria casatoria, entre otro, los criterios que han de seguirse para la aplicación de la pena en el delito de violación sexual de menor de edad cuando existen diferencias etarias próximas entre los sujetos activo y pasivo, a cuyo efecto deberá abordarse, desde el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, (i) el examen de la pena básica fijada en el tipo penal respectivo, (ii) los presupuestos para fundamentar y determinar la pena del artículo 45 del Código Penal, (iii) los motivos relevantes para la individualización de la pena concreta establecidos en el artículo 45-A del Código Penal, (iv) las circunstancias respectivas conforme al artículo 46-A del citado Código, así como, en lo pertinente, (v) las causales de disminución de la punibilidad legalmente previstas y (vi) las reglas de reducción por bonificación procesal.

La segunda etapa consistió: a) en la introducción de las ponencias por la comunidad jurídica, que culminó el día siete de noviembre de dos mil dieciocho -se presentaron un total de cuatro amicus curiae-; b) en la realización de la vista de la causa llevada a cabo el día antes indicado, en la que lamentablemente no asistieron el señor Fiscal Supremo, según comunicación del señor Fiscal de la Nación mediante oficio número 764-2018-MP-FN, de siete de noviembre del año en curso, ni los señores abogados acreditados por la Junta de Decanos de Colegios de Abogados del Perú mediante oficio número 63-2018-JUDECAP, de veintiséis de octubre de dos mil ocho; y, c) en la presentación de la ponencia escrita de los señores Jueces Supremos designados como ponentes, de fecha lunes diecinueve de noviembre.

Han presentado informes escritos como amicus curiae, los siguientes:

  1. Juan Humberto Sánchez Córdova, abogado y docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
  2. Brenda Ibette Alvarez Álvarez y Gabriela Jesús Oporto Patroni, por el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos PROMOSEX.
  3. Ronald Alex Gamarra Herrera, por el Instituto Promoviendo Desarrollo Social – IPRODES.
  4. Jesús Heradio Viza Ccalla, Fiscal Provincial Penal de Madre de Dios.

La tercera etapa residió, primero, en la sesión reservada de análisis, debate, deliberación de las ponencias; y, segundo en la votación y obtención del número conforme los votos necesarios, por lo que en la fecha se acordó pronunciar la presente Sentencia Plena Casatoria.
El resultado de la votación fue unánime. El señor Salas Arenas formuló consideraciones propias, según consta del voto adjunto.

Esta Sentencia Plenaria Casatoria se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 433, apartados 3 y 4, del CPP, que autoriza a resolver una discrepancia de criterios y declarar, en su consecuencia, la doctrina jurisprudencial uniformadora sobre las materias objeto del Pleno Casatorio.

Han sido ponentes los señores SAN MARTÍN CASTRO, LECAROS CORNEJO y SALAS ARENAS.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. EL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO PENAL PENALIDAD Y EVOLUCIÓN

7.° El delito de violación sexual en agravio de menores de edad siempre ha sido considerado como un tipo delictivo autónomo en la tipología de los delitos sexuales y jurisprudencialmente se admitió -en concordancia con la doctrina científica- que el bien jurídico vulnerado era la indemnidad sexual y su adecuado proceso de formación. En este último punto, es de considerar que el Código Penal establece una presunción “iurectde iure” sobre la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, y lo que implica que el menor es incapaz de autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo de España -en adelante, STSE 266/2012, de tres de abril).

El texto originario del artículo 173 del Código Penal (abril de mil novecientos noventa y uno), en su inciso tercero, castigaba este delito, si la víctima tenía al momento de los hechos de diez años a menos de catorce años con pena privativa de libertad no menor de cinco años. Asimismo, si la edad del sujeto pasivo es de siete años y menor de diez, la sanción era de pena privativa de libertad no menor de ocho años; y, si la edad de la víctima era menor de siete años, la sanción era de pena privativa de libertad no menor de quince años (incisos 2 y 3 del indicado artículo del Código Penal).

Este tipo penal ha sufrido numerosos cambios legislativos, tanto en su configuración típica cuanto en la previsión de las penas. En efecto, primero, se definió la conducta delictiva como la práctica de un “acto sexual u otro análogo”, para luego a partir de la Ley número 28251, de ocho de junio de 2004, se determinó como “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”. Y Segundo, en tanto se entendió que estos delitos, al afectar a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada (i) a su acentuada gravedad, (ii) a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y (iii) a la reforzada tutela que dichas personas requieren como víctimas de los mismos (STSE 95/2014, de veinte de febrero), y siguiendo la tendencia mundial de ampliar el ámbito de tutela penal en el marco de los delitos sexuales, se aumentó considerablemente la pena privativa de libertad.

Por tanto, criminológicamente, se entiende que los delitos de carácter sexual constituyen una de las manifestaciones criminales más censuradas por la sociedad; y, cuando se involucran a niños, el reproche social es aún mayor, pues existe la conciencia común de que las personas menores de edad requieren una protección mayor por su especial vulnerabilidad y que los autores de tales delitos actúan movidos por propósitos aún más abyectos [DÍAZ GÓMEZ/PARDO LLUCH: Delitos sexuales y menores de edad. Una aproximación basada en las personas privadas de libertad en la isla de Gran Canaria. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2017, número 19-11, p. 2].

Es así que, en un primer momento, se elevó la pena privativa de libertad de no menos de veinte ni más de treinta y cinco años (Ley número 28704, de cinco de abril de dos mil seis) -el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el inciso 3 de dicho artículo al comprender en este delito como sujetos pasivos a las personas de catorce años a no menos de dieciocho años: Sentencia del Tribunal Constitucional -en adelante, STC 8-2012-PI/TC, publicada el veinticuatro de enero de dos mil trece-; luego, se fijó como pena privativa de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años (Ley número 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece); y, finalmente, se estatuyó que si la víctima es un menor de catorce años -se eliminó toda regulación y diferenciación etaria- la pena será de cadena perpetua (Ley número 30838, de cuatro de agosto de dos mil dieciocho).

El endurecimiento delictivo en el curso de los años es patente. El legislador se volcó a una reacción asegurativa que entendió más eficaz agravando las penas. Se ha producido, por lo menos, en esta área del Derecho penal, un viraje punitivo, un aumento de la punitividad [Lamas LAITE, André: “Nueva Penología”. En Revista InDret 2/2013, Barcelona, p. 3].

9.° Tan radical evolución en la conminación penal de los delitos contra la indemnidad sexual se explica en función a la grave alarma social de los mismos y al hecho de su cada vez más constante frecuencia, que los ha convertido en un verdadero problema de seguridad pública, en una pandemia social. La mayor sensibilidad social respecto de la vulnerabilidad de las niñas y niños afectados por estas conductas delictivas, la insuficiente atención por el Estado y la Sociedad a los efectos perniciosos en las víctimas, y la cada vez más intensa presencia de dichos delitos en los medios de comunicación social, determinó en los poderes públicos desde su obligación constitucional enmarcada en el artículo 4°  de la Ley Fundamental, una reacción de la academia y, en menor medida, del sistema de justicia en la búsqueda de una mayor coherencia del ordenamiento jurídico penal -sin que, en el caso de los jueces, se incumpla con el principio de legalidad penal- a fin, de un lado, de configurar respuestas penales acordes con la realidad social e institucional del país; y, de otro, de privilegiar las medidas sociales y preventivas pertinentes -compensar en lo posible los déficits sociales-.

Empero, debe tomarse en consideración la especial vulnerabilidad de las niñas, niños y adolescentes. Ello “… está determinado por distintos factores, como la edad, las condiciones particulares de cada uno, su grado de desarrollo y madurez entre otros” (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso VRP, VPC y Otros v. Nicaragua, de ocho de marzo de dos mil dieciocho). Las niñas y los niños no han concluido aún su crecimiento y desarrollo neurológico, psicológico, social y físico, y aun cuando el riesgo corresponde a los niños de ambos sexos, la violencia suelo tener un componente [cjle género, como anotó el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en la observación General número 13, párrafo 72. El Estado, por consiguiente, ante la lenor capacidad de juicio y de resistencia física de las niñas y los niños, tiene la carga le guardar especial celo en que las medidas que decidan y ejecuten deben tener en consideración el interés superior del niño, el cual siempre ha de tener precedencia en la actuación estatal (STC 1665-2014/PHC-TC, de veinticinco de agosto de dos mil quince). Los poderes públicos están comprometidos no solo a garantizar la debida protección de las niñas y los niños, sino también a asegurar su derecho de acceso a la justicia y de promover decisiones razonables por el órgano jurisdiccional en armonía con una legislación que tome en cuenta las exigencias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

§ 2. Penas y principios del Derecho Penal. Conminación penal abstracta

10. La sentencia casatoria vinculante número 335-2015/El Santa, de fecha uno de junio de dos mil dieciséis, asumió como un principio indispensable del ordenamiento jurídico penal el de proporcionalidad En aplicación de este principio y desde los sub-principios que lo informan -en especial, el de estricta proporcionalidad-, que vienen del Derecho Administrativo de Policía y que, luego, desde los Derechos Fundamentales, se incorporaron al Derecho Constitucional y, con él, a todo el ordenamiento -la sanción penal, consecuencia de la infracción, implica la restricción o  la privación de derechos fundamentales (conforme: HURTADO POZO, JOSÉ / PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Manual de Derecho Penal, Parte General — Tomo I, 4ta. Edición, Editorial IDEMSA, Lima, 2011, p. 28)-, pero empleándolos genéricamente, sin las particularidades propias del Derecho penal, estimó que la pena prevista cuando la víctima, al momento de los hechos, contaba entre diez años y catorce años de edad, de privación de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años, era desproporcianada y, por tanto, inconstitucional. Asimismo consideró que era del caso acudir, para la imposición de la pena concreta, a la regulación genérica de la pena privativa de libertad: de dos días a treinta cinco años (artículo 29 del Código Penal).

11° Sin duda alguna, y más allá (i) del principio de legalidad penal (artículo 2, numeral 24, literal ‘d’ de la Constitución) -en concordancia con los principios y derechos de la función jurisdiccional previstos en el artículo 139, numerales 9 y 11, de la Ley Fundamental: prohibición de analogía contra reo o in malam partan y aplicación de la ley penal más favorable en caso de duda o de conflicto entre leyes penales-, y (ii) del principio de culpabilidad, en cuya virtud se incorporan varios sub- principios que le otorgan consistencia: personalidad de las penas, que prohíbe castigar a alguien por un hecho ajeno; responsabilidad por el hecho, que exige un “Derecho penal de hecho” que proscribe castigar a una persona por el carácter o el modo de ser; responsabilidad subjetiva, que requiere que la responsabilidad se funda en que el autor actúe con dolo o imprudencia; y, culpabilidad en sentido estricto, que impide castigar con una pena al autor de un hecho antijurídico que no alcance unas determinadas condiciones psíquicas que permitan su acceso normal a la prohibición infringida: normal motivabilidad (conforme: MIR PuiG, SANTIAGO: Derecho Penal Parte General, 8va. Edición, Editorial Repertor, Barcelona, 2008, pp. 123-124)-, de tal modo que el fundamento de la pena radica en la retribución de un injusto pero solo dentro de los límites de la responsabilidad personal del autor (conforme: OTTO, HARRO: Manual de Derecho Penal, Ediciones Atelier, Barcelona, 2017, p. 34); (iií) el principio de proporcionalidad, si bien no está expresamente proclamado en la Constitución, constituye una exigencia implícita del principio del Estado de Derecho (artículos 43 y 44 de la Constitución), de suerte que la intensidad de las penas no debe ser desproporcionada en relación con la infracción (así: STSE 716/2014, de veintinueve de octubre).
Es de aclarar, por lo demás, que lo dispuesto en el artículo 139, numeral 22, de la Constitución, en cuanto establece como un principio que: el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, no contiene un derecho fundamental -de tal principio no se derivan derechos subjetivos- , sino un mandato dirigido a los poderes públicos, cada uno en el ámbito de sus competencias, para orientar el régimen penitenciario -en función a la pena privativa de libertad y, como tal, no puede servir de parámetro de constitucionalidad de las leyes. No condiciona la posibilidad y la existencia misma de la pena a ese objetivo. Los fines reeducadores, rehabilitadores y de reincorporación no son los únicos objetivos admisibles de la privación de libertad ni, por lo mismo, el que se haya de considerar contraria a la Constitución la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicho punto de vista (coincidente: Sentencias del Tribunal Constitucional de España -en adelante, STCE- 2/1987, de veintiuno de enero; 19/1988, de dieciséis de febrero; y, 160/2012, de veinte de septiembre).

Empero, tan puntual afirmación debe, en todo caso, relativizarse, en el entendido que la anatomía del sistema penal es dada por la ejecución penal -muy limitativo será este sistema cuando se apoya fundamentalmente en la utilización del condenado como instrumento de miedo y no como un ciudadano, la ejecución tiene como límite inmanente el respeto de la dignidad humana [LAMAS Leite, André: Obra citada, p. 50].

12° No corresponde, en el actual estado de la ciencia penal y de las investigaciones empíricas, resolver judicialmente el sentido y el fin de la pena -que siempre es vista como una necesidad social para evitar males mayores-. Es claro también que el conjunto de reflexiones acerca de las concepciones absolutas y relativas de la pena no ha llegado a un punto final de consenso. Lo que sí puede concluirse, en un nivel muy alto de abstracción, es que (i) el Derecho Penal tiene un cometido, cual es el de procurar un procesamiento ordenado del conflicto que representa el quebramiento de la norma penal; y, desde su configuración práctica -de los fines individuales de la pena-, (ii) se ha de reconocer que el quebrantamiento del Derecho Penal -que genera un daño social puede afectar a toda una serie de intereses legítimos, y que el intento W elaborarlo puede requerir la satisfacción de necesidades igualmente variadas -que tmeden reflejarse en una cantidad de posibles fines de la pena- (Conforme: TRATENWERTH, GÜNTER: Derecho Penal Parte General I El Hecho Punible, 4ta. Edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires. 2005, p. 49). Cuáles sean estas necesidades, depende en buena parte, en abstracto, (i) de la tipología de delitos -no es lo mismo, obviamente, según su dañosidad social y alarma social, un delito sexual que un delito de homicidio, corrupción o de terrorismo-, en los que priman diversos factores sociales, culturales, ideológicos, históricos, etcétera; y (ii), en concreto, de las circunstancias del caso particular -del nivel o entidad de la necesidad de pena-.

13° En esta perspectiva, de la concordancia de los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal -con sus limitaciones siguiendo parcialmente la fuente colombiana (artículo 12 del Código Penal de Colombia), se entiende que el legislador penal reconoce las múltiples funciones que pueden tener las penas: (i) pena como retribución justa de la responsabilidad penal (artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal); (ii) pena como prevención general; y, (iii) pena como prevención especial (artículo IX del Título Preliminar del Código Penal). Tan amplia perspectiva permitiría afirmar que, por lo menos legalmente, se ha impuesto las llamadas “teorías mixtas o de la unión”, aunque no es del todo factible que se esté ante una aseveración concluyente.

Ahora bien, desde una dimensión temporal, pareciera adecuado partir de la denominada “teoría de los escalones”, como la llama MÜLLER-DlETZ, en el sentido de reconocer el diferente peso específico que tienen los fines de la pena en sus diferentes momentos. Así, (i) en el momento de la amenaza penal, de las conminaciones penales -en clave de proporcionalidad abstracta-, tiene, en tanto no se hubiera producido un delito, una función exclusivamente preventivo general; en este estadio temprano, entre todas las formas de aparición de la prevención general solamente actúan el -escaso- efecto intimidador y el efecto de aprendizaje (de reglas elementales de ética social, de la enseñanza de comportamientos s socialmente competentes), (ii) en el momento de la imposición de las sanciones pasan a primer plano los puntos de vista de la prevención general y de la prevención especial por igual -mientras más grave sea el delito, tanto más exige la prevención general un agotamiento de la medida de culpabilidad ; y, (iii) en el momento de la ejecución de la pena debería buscarse solo la resocialización (véase: ROXIN, CLAUS: La teoría del delito en la discusión actual. En: Cambios en la teoría de los fines de la pena, Tomo I, Editorial Grijley, Lima, 2016, pp. 91-93).

En esta perspectiva puede invocarse la STC 12-2010/PI-TC, de once de noviembre de dos mil once, que señaló, en el caso de los delitos sexuales, como bienes constitucionales destinados a ser optimizados: (i) la desmotivación de la comisión del delito de violación sexual de menores, y (ii) la generación de confianza en la población en el sistema penal respecto del cumplimiento de las penas [que son, por cierto, aunque no se diga, criterios preventivo generales]. Es claro, por lo demás, que tal invocación sirve, preponderantemente, en el momento de la conminación penal, no de la ejecución penal -como se plantea en ese fallo- en la que ha de primar -sin demanda de exclusividad, por cierto- el principio de prevención especial.

14.° Respecto del principio de proporcionalidad, empero, es de apuntar que no resuelve ninguno de los dilemas que hoy divide a la ciencia penal, aunque sí explica todo aquello en los que existe acuerdo -entre otros, no permite inclinar la balanza en favor de quienes optan por una u otra teoría de la pena ni proporciona, en fin, criterio decisivo alguno acerca de por qué una conducta se castiga con pena más severa que otra-. Ello (i) se debe a que tratándose, sin duda, de un principio constitucional, se trata de eso, de un principio abstracto y no de una norma en el sentido que les asigna respectivamente el constitucionalista ROBERT ALEXY -es, por cierto, un criterio muy vago decir que el legislador ordinario solo lo viola cuando existe una clara desproporción entre acción y respuesta-; y, (ii) explica por qué la jurisdicción constitucional se abstiene en muchos casos de declarar la inconstitucionalidad de tipos penales, y es respetuoso con el legislador ordinario y la soberanía popular, así como también busca “ponerse de acuerdo con el legislador” cuando los márgenes de discrecionalidad concedido al legislador son muy amplios (conforme: CUELLO CONTRERAS, JOAQUÍN: El Derecho Penal Español – Parte General, 3ra, Edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2002, pp. 119-120).

El legislador, al establecer las penas, carece, obviamente, de la guía de una tabla precisa que relacione unívocamente medios y objetivos, y ha de atender no sólo al fin esencial y dirección de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos (STCE 55/1996, de veintiocho de marzo, fundamento jurídico 6to.).

15° El principio de proporcionalidad, en el Derecho penal, en sentido amplio, despliega sus efectos fundamentales en la selección de la zona penal, es decir, de la clase de conductas que han de configurarse como delitos; y en sentido estricto, opera primordialmente en la puesta en relación de esas conductas, con las consecuencias jurídicas de las mismas, las penas y las medidas de seguridad, y que a su vez se proyecta en la fijación legislativa de éstas, y dentro de ella y de cada delito, en su determinación concreta por el Juez al aplicar la Ley -dos momentos que, por lo demás, plantean problemas distintos- [Berdugo Gómez de la TORRE, IGNACIO y OTROS: Curso de Derecho Penal – Parte General, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004, p. 74].

El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, visto genéricamente, rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación valorativa con el hecho cometido, contemplado éste desde su significación global -es decir, relación entre la gravedad del injusto y la de la pena . Este principio tiene, en consecuencia, un doble destinatario: el poder legislativo -que ha de establecer penas I proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito- y el poder judicial -las penas que los jueces impongan al autor del delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de éste- (así: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, ANTONIO: Derecho Penal Parte General – Fundamentos, Editorial INPECCP – CETJRA – Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 528-529).

El juicio de ponderación que ha de realizarse sin duda no ha de atenerse exclusivamente (i) a la gravedad intrínseca del hecho por el grado de desvalor del resultado y de la acción (número y entidad de los bienes jurídicos afectados, relevancia del daño ocasionado, peligrosidad de la acción y desvalor de la intención del autor, etcétera); sino también, (ii) a la gravedad extrínseca de aquél, esto es, al peligro de frecuencia de su comisión y consiguiente alarma social, extremo que puede incluirse en el desvalor objetivo de la acción, si bien debe evaluarse con prudencia (ver: LIZÓN Peña, Diego MANUEL: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Editorial B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2016, p. 93). En el juicio de proporcionalidad, asimismo, debe tomarse en cuenta (iii) el criterio de finalidad de tutela de la norma -fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión (en palabras, por ejemplo, de la Sentencia del Tribunal Constitucional de España 136/1999, de veinte de julio)-, al punto que incluso este último criterio, como dicen COBO DEL ROSAL- VIVES Antón, puede prevalecer sobre el de la gravedad del injusto, si, en el caso concreto, las respectivas exigencias de uno u otro criterio fuesen antagónicas (Derecho Penal- Parte General, 4ta. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 80).

La pena, pues, debe responder conjuntamente a la gravedad del injusto cometido (responsabilidad por el propio hecho) y a las necesidades sociales de pena que pueda existir al momento de su imposición y durante su ejecución; y, al confirmar los valores de convivencia que dan lugar a la norma de conducta infringida, expresa un reproche de contenido ético-social (conforme: MEINI, IVÁN: La pena: función y presupuestos. Revista Derecho PUCP. 71, Lima, 20UT p. 157).

16° Entonces, metodológicamente, como se precisó, por ejemplo, en la STCE 136/1999, de veinte de julio, cabría examinar la proporcionalidad de una reacción penal desde tres perspectivas:

1. Desde su idoneidad, el tipo penal ha de procurar la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución.

2. Desde su necesidad, la pena ha de permitir alcanzar fines de protección una pena será innecesaria, entones, cuando a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución ‘ igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador.

3. Desde su estricta proporcionalidad, la norma debe guardar equilibrio entre la entidad del delito y la entidad de la pena; no lo será, desde luego, cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa.

17.° No obstante ello, siempre es de tener en cuenta, como pauta general, que el legislador goza de la potestad exclusiva para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de esta potestad, el legislador goza, dentro de los límites constitucionales (respeto del valor justicia propio de un Estado Constitucional y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona: STCE 55/1996, de veintiocho de marzo), de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y ha de atender no solo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de sus destinatarios -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etcétera-. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades de su detección y sanción, y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena (véase STCE 161/1997, de dos de octubre).

En esta perspectiva el principio de proporcionalidad, incluso, debe tener en cuenta, amén de la idea de prevención, la gravedad del comportamiento y la importancia de los bienes protegidos, así como las percepciones sociales a la adecuación entre delito y pena (conforme: STSE de 25 de abril de 2001):

[Continúa…]

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