El desalojo notarial: apuntes preliminares. ¿El laberinto del legislador?

El autor es juez especializado civil de la Corte Superior de Justicia de Piura.

Dar solución a un problema implica, primero, conocer las causas que lo generan. Solo conociendo estas causas es posible formular propuestas serias de solución, de lo contrario, las propuestas formuladas denotarán ignorancia pura y dura del problema. Este es el caso del proceso de desalojo y el laberinto creado por el propio legislador.

El proceso de desalojo, en términos simples, tiene por finalidad la restitución de un bien inmueble a su propietario o a quien considere tener derecho a su restitución conforme lo dispone el artículo 585 del Código Procesal Civil (en adelante CPC). Aquí pueden encontrase diversos supuestos y diversas respuestas brindadas por el ordenamiento procesal.

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La restitución en los supuestos distintos al vencimiento del plazo del contrato u otro título que obligue a la entrega del bien

Aquí encontramos los supuestos de invasión del bien inmueble, siempre que el propietario o legitimado no se encuentre en posesión del bien inmueble, pues de encontrarse en posesión es posible también pueda interponer interdicto de recobrar y obtener una posesión provisoria conforme al 603 del CPC.

Sin perjuicio de lo dicho, la restitución para estos supuestos se produce una vez que se han agotado los recursos impugnatorios previstos en el CPC –incluido, de ser el caso, el recurso de casación, dependiendo de dónde se inicie el proceso, ante un Juzgado de Paz Letrado o un Juzgado Civil– debido a la vigencia de la disposición prevista en el artículo 592 del CPC.

Dicha disposición señala que “el lanzamiento se ordenará, a pedido de parte, luego de seis días de notificado el decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena cumpla lo ejecutoriado, según sea el caso”, lo que implica, que el Juez para ordenar la restitución del bien inmueble, por propia disposición del legislador, debe esperar que la sentencia que ordena la restitución sea consentida –no apelada– o ejecutoriada –agotado los recursos impugnatorios–.

Pero, ¿es posible interponer medida cautelar para obtener la restitución del bien inmueble antes de la sentencia? Ello no resulta posible, justamente por la vigencia del artículo 592 del CPC. Conforme se expresará en líneas siguientes, el legislador ha limitado tal posibilidad a determinados supuestos.

La restitución en los supuestos de vencimiento del plazo del contrato u otro título que obligue a la entrega del bien

En este apartado encontramos los supuestos de vencimiento del contrato de arrendamiento –y otros contratos– y el fenecimiento del contrato por incumplimiento del pago de la renta convenida, en aquellos contratos que no contienen la cláusula de allanamiento. El incumplimiento de pago de la renta genera que el contrato pueda ser resuelto conforme a las disposiciones previstas en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, produciéndose el fenecimiento del título que permitía a la parte demandada ejercer la posesión. La equiparación o no del fenecimiento del contrato al vencimiento del mismo tendrá relevancia a la hora de solicitar una medida cautelar. Para efectos prácticos equipararemos  ambos términos.

Para estos supuestos, a diferencia de lo señalado en el apartado anterior, el legislador sí ha previsto la posibilidad de solicitar una medida cautelar -medida temporal sobre el fondo- con la finalidad de dar ejecución anticipada a la decisión final, lo que implica, la posibilidad de solicitar la restitución del inmueble vía medida cautelar sin necesidad de esperar que se expida sentencia o que la misma quede firme o ejecutoriada; sin embargo, tal posibilidad se encuentra condicionada a que el demandante acredite el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien conforme lo dispone el artículo 679 del CPC.

La práctica judicial nos lleva a decir que acreditar el derecho a la restitución pretendida, en la generalidad de los casos, no es un problema; por el contrario, el abandono no solo es un problema de acreditación sino un presupuesto para la concesión de la medida cautelar. Si no se acredita el abandono del bien, el Juez no podrá conceder la medida cautelar. Aquí debe tenerse en cuenta lo señalado por Ledesma Narváez: un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamente abandonado.

La restitución en los contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento

En mayo del 2014 se modificó el art. 594 del CPC y se incorporó la figura del desalojo express. Esta figura señala que “en los contratos de arrendamientos de bien inmueble con firmas legalizadas ante notario público o juez de paz (…) que contengan una cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario para la restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago (…), el Juez notifica la demanda al arrendatario para que dentro del plazo de seis días acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelación del alquiler adeudado. Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el Juez ordena el lanzamiento en 15 días hábiles de conformidad con el artículo 593 del CPC”.

La cláusula de allanamiento ha constituido una magnifica herramienta para que el demandante –propietario o persona legitimada– del proceso de desalojo pueda obtener la restitución del bien inmueble que había otorgado en arrendamiento, sin tener que esperar que la sentencia se encuentre firme en los términos del artículo 592 del CPC o sin tener que acreditar el abandono del bien en los términos del artículo 679 del CPC. Precísese, que en los casos de arrendamiento sucede lo contrario al abandono del bien, pues el arrendatario con contrato vencido o incumplido en los pagos de renta solo sale del inmueble con la ejecución de la orden judicial de desalojo.

Sin perjuicio de lo expuesto, la crítica al denominado desalojo express es que si el legislador tenía por finalidad proteger al propietario o persona legitimada de un inmueble dado en arrendamiento, no era necesario incorporar esta cláusula y bastaba con señalar que para la restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago, el Juez notifique la demanda para que en el plazo de seis días se acredite la vigencia del contrato o la cancelación del alquiler adeudado y, de no hacerlo, se ordene el desalojo en el plazo de 15 días.

La incorporación de esta cláusula, en principio, genera la necesidad de que se recurra a la asesoría de un abogado, lo cual implica un costo para el arrendador y, sobre todo, constituye un obstáculo para obtener la restitución del inmueble de manera rápida cuando no se inserta, por falta de conocimiento, esta cláusula en el contrato.

La restitución del inmueble en el desalojo notarial

Con esta propuesta, el legislador pretende solucionar el problema de la demora en la efectiva restitución de los inmuebles en los procesos de desalojos derivados de los contratos de arrendamiento. Esta propuesta constituye una alternativa a las señaladas en sede judicial y se encuentra supeditada al cumplimiento de determinadas condiciones, requisitos y causales conforme lo señala el proyecto de ley.

Por ahora no pretendo entrar a exponer los problemas que se pueden generar en el procedimiento de desalojo notarial, tan solo decir que conforme al proyecto presentado, si de la documentación presentada por el solicitante, el notario constata que existe controversia respecto a la vigencia del contrato, la cancelación de la renta adeudada y cualquier otro aspecto vinculado a la ejecución del contrato, finaliza el trámite y comunica al solicitante que tiene expedito su derecho para demandar el desalojo en sede judicial.

Aquí se debe tener en cuenta que lo controvertido y complejo del tema no se soluciona trasladando el problema de sede judicial a sede notarial, pues las causales de procedencia de este proceso en la práctica tienen una serie de aristas que pueden terminar siendo aprovechado por el arrendatario para forzar que el proceso se remita a sede judicial, con lo cual, la vía notarial terminaría siendo infructífera y con costo innecesario.

Sin perjuicio de ello, lo más preocupante es que el legislador sólo pretende solucionar el problema de un grupo de personas, aquellas que por los costos pueden acceder a los servicios notariales y los trámites que se generan con esta propuesta, olvidando a la mayoría de ciudadanos que la única vía a la que tiene acceso para la tutela de sus derechos es al Poder Judicial.

A modo de propuesta de solución

Los problemas de demora en este tipo de procesos, no solo se producen por causas generadas en el Poder Judicial -y ello por falta de una política de inversión en la mejoría del sistema de justicia por parte del Poder Ejecutivo-, sino también, existen problemas de orden normativo cuya responsabilidad de mejoría se encuentra en el ámbito del legislador.

Una primera propuesta, es que el proceso judicial de desalojo express previsto en el art. 594 del CPC resulte aplicable a todos los supuestos de restitución del bien por conclusión del contrato de arrendamiento o por resolución del mismo por falta de pago, sin necesidad de que se incorpore al contrato la denominada cláusula de allanamiento, la misma sólo es una formalidad, con lo cual, todos quienes se encuentren en estos supuestos podrán obtener la restitución del bien arrendado de una manera rápida, conforme a lo señalado en líneas precedentes.

La segunda propuesta, es que se deje sin efecto la parte in fine del artículo 679 del CPC respecto a la acreditación del abandono del bien; es decir, que para solicitar la ejecución anticipada de la sentencia –restitución vía medida cautelar- en los procesos de desalojo derivados de los contratos de arrendamientos que no contengan cláusula de allanamiento, se requiera únicamente, acreditar el derecho a la restitución pretendida.

Precisiones finales

Analizando el artículo 594 del CPC concordante con el artículo 679 del mismo cuerpo legal, es posible concluir que los supuestos contemplados en el art. 594 se encuentran dentro del ámbito de acción del artículo 679 que contempla la posibilidad de obtener la ejecución anticipada de la sentencia y con ello la restitución del inmueble, no solo en los contratos de arrendamiento sino también en otro tipo de contratos.

Si ello es así, tenemos para los procesos de desalojo derivados de un contrato de arrendamiento dos sistemas de obtener la restitución del inmueble sin tener que esperar que la sentencia se encuentre firme y proceder conforme al 592 del CPC, el primero, mediante el desalojo express y, el segundo, mediante un proceso desalojo ordinario que requiere de la presentación de la medida cautelar. Definitivamente el desalojo express es mucho más expeditivo.

El legislador no solo debe tratar de solucionar el problema de la demora judicial en la restitución del inmueble a un sector de la población que puede acceder por cuestión de costos a otros servicios como los notariales, sino que debe garantizar que todos los ciudadanos, sobre todo aquellos que menores posibilidades económicas, tengan un servicio de justicia eficiente y, ello muchas veces involucra la emisión de disposiciones legales que respondan a los intereses de la población, a un estudio serio de la normativa para brindar una respuesta coherente.

En este sentido, el legislador debe abordar el problema y dar solución a aquellos casos que no se derivan de un contrato, sino simplemente, por ejemplo, de invasión de propiedad, en los que el invasor ni tiene título justificatorio de posesión ni el plazo previsto para poder solicitar una prescripción de propiedad. En estos casos, el legislador no le ha previsto ninguna solución rápida, por el contrario, en estos casos, el propietario no puede utilizar el desalojo express ni tampoco una medida cautelar anticipada, viéndose conminado a tener que esperar para la restitución de su bien inmueble que se la sentencia se encuentre firme, por haber sido consentida o por haberse agotados los recursos impugnatorios conforme a lo dispuesto en el artículo 592 del CPC.