El desalojo «express» ilusorio. A propósito del reciente proyecto de ley sobre el desalojo notarial, por Fort Ninamancco

El autor es abogado y magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor de Derecho Civil en las universidades Mayor de San Marcos, San Ignacio de Loyola y Peruana de Ciencias Aplicadas, profesor asociado de la Academia de la Magistratura y «amicus curiae» de las Salas Civiles reunidas de la Corte Suprema - VII Pleno Casatorio Civil.

Fort Ninamancco Córdova*

Mucha atención ha concitado la reciente aprobación, a nivel de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, del Proyecto de Ley 3663/2018.PE, que consagra el denominado “desalojo notarial”. A la fecha, está pendiente que el proyecto sea aprobado en la Comisión de Vivienda y Construcción.

En primer lugar, hay que saludar la voluntad política que existe con el objetivo de instaurar un proceso de desalojo rápido y eficaz, sobre todo para los arrendamientos de bienes inmuebles.

Clic en la imagen para mayor información.

Lea también: El caso «Ñol» Solano y el IV Pleno Casatorio Civil, por Fort Ninamancco

La deficiencia del proceso de desalojo constituye un auténtico problema socioeconómico. Por un lado, muchos propietarios de grandes o pequeños inmuebles tienen que pasar por un largo y tortuoso proceso judicial para recuperar la posesión de sus bienes de manos de inquilinos que han devenido en poseedores precarios, cosa que evidentemente tiene una incidencia en el mercado inmobiliario, pues las rentas se encarecen. Es obvio, pues el arrendador tratará de compensar el riesgo de tener que asumir un “feo” proceso mediante el incremento de la renta. De otro lado, también tenemos muchos propietarios que tienen unidades inmobiliarias “muertas”, pues no se atreven a arrendarlas justamente por su aversión a dicho riesgo, lo que a su vez genera una menor oferta. Y por simple aplicación de la ley de la oferta y demanda, se tiene que esto es otro factor de incremento de la renta.

Vea también: El desalojo extrajudicial. Entrevista a Fort Ninamancco

La voluntad política es un presupuesto necesaria para superar estos problemas, pero definitivamente no es suficiente. Hay una serie de aspectos técnicos que no se pueden dejar se considerar en cualquier propuesta de reforma legislativa que busque acabar con las taras que aquejan a nuestro proceso de desalojo; si se incurre en esta omisión, pues solo se tendrán propuestas o proyectos que no pasen de ser meras ilusiones. Las buenas intenciones, la sola voluntad política, solo pueden conseguir dar la apariencia de tener un proyecto acorde a las necesidades sociales que se tratan de colmar. Pero una vez enfrentadas a la realidad normativa y los hechos, el proyecto se revela como una ilusión que nos descorazona a todos; incluidas las mismas autoridades que impulsan esta clase de proyectos, que tienen la genuina y buena voluntad de hallar soluciones, pero quizá por ser legos en Derecho, tienen esta clase de inconvenientes.

Lea también: El caso «Ñol» Solano y el IV Pleno Casatorio Civil, por Fort Ninamancco

Esto es lo que ocurre con el Proyecto de Ley 3663/2018.PE. Tiene algunos elementos positivos, qué duda cabe, como su amplio radio de acción, pues el “desalojo notarial” aplica a arrendamientos sobre bienes inmuebles destinados “a vivienda, comercio, industria, entre otros” (artículo 4.1 del Proyecto); o su preocupación por formalizar la circulación del dinero involucrado en estas operaciones, pues exige que el pago de la renta sea por medio de una entidad bancaria (artículo 4.3 del Proyecto). El agudo problema surge justamente en el aspecto más álgido: el trámite para que el arrendador recupere la posesión del bien inmueble, que se encuentra en el artículo 7 del Proyecto.

Clic en la imagen para mayor información.

Lea también: La prescripción adquisitiva de dominio en la jurisprudencia, por Fort Ninamancco 

Una vez que el arrendador presenta su solicitud de desalojo, el notario efectúa una verificación del contrato de arrendamiento, es decir evalúa si el mismo cumple con los requisitos que se establecen en los artículos 4 y 5 del Proyecto, para después notificar al arrendatario. Este tiene un plazo de tres (03) días para pronunciarse sobre tal solicitud. La pregunta no puede ser otra: ¿Qué sucede si el arrendatario responde negando lo afirmado en la solicitud, pues no tiene ningún interés en entregar en bien inmueble? Puede afirmarse que sucederán dos cosas: i) el trámite notarial se dará por terminado y el inquilino se mantendrá en posesión del bien, y ii) se perderán los gastos notariales efectuados hasta el momento. En efecto, el artículo 7.2.4 del Proyecto dice lo siguiente:

Finaliza el trámite si, de la documentación presentada por el arrendatario, constata que existe controversia respecto a la vigencia del contrato de arrendamiento, la cancelación de la renta adeudada o cualquier otro aspecto vinculado a la ejecución del referido contrato, hecho que debe comunicar al solicitante, quien tiene expedito su derecho para demandar el desalojo en sede judicial (el resaltado es agregado).

Como es fácil apreciar, la eficacia del “desalojo notarial” dependerá de la buena de voluntad. La sola negación de los hechos afirmados en la solicitud es suficiente para dar por existente una controversia. Lo único que tiene que hacer el arrendatario es generar una simple controversia para que el notario ponga fin al trámite de desalojo. Es más, si el arrendatario presenta algún documento pretendiendo hacerlo valer como sustento de su negativa a la solicitud, con mayor razón el notario finaliza el trámite. ¿El notario podrá calificar o descartar legalmente la interpretación que haga el inquilino del contenido de dicho documento? Por supuesto que no. Piénsese en un supuesto donde el arrendador y el arrendatario han intercambiado simples correos electrónicos o mensajes de la aplicación WhatsApp; el arrendatario es libre de postular una interpretación conveniente de dichos correos o mensajes y así generar una controversia que imposibilite el desalojo en sede notarial.

Lea también: El caso «Ñol» Solano y el IV Pleno Casatorio Civil, por Fort Ninamancco

Si la efectividad de este clase de desalojo depende de la buena gana del inquilino, realmente estamos ante un desalojo express ilusorio.

En tanto el notario está imposibilitado de resolver cualquier clase de contención entre las partes, cosa que es un rasgo esencial a su función conforme se aprecia del artículo 2 de la Ley del Notariado, parece ser que las reformas deben apuntar más al Código Procesal Civil. Por ejemplo, otro aspecto positivo del Proyecto es que busca implementar una apelación sin efecto suspensivo para la etapa judicial de este desalojo (artículo 7.4 del Proyecto), cosa que ya se ha planteado, para todas las sentencias “que ordenan la restitución de la posesión de bienes”, en el artículo 368 del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, publicado mediante Resolución Ministerial 0070-2018-JUS. Esta idea es buena, pues tiende a reducir drásticamente el tiempo que tarda la recuperación del bien. El arrendador tendrá que litigar tan solo en una instancia para acceder nuevamente a la posesión, sin perjuicio de que el proceso continúe su curso. En este mismo sentido, también sería bueno pensar en la posibilidad de reformar el artículo 679 del Código Procesal Civil, de tal modo que ya no sea exigible acreditar el abandono del bien para conseguir el desalojo anticipado. Este requisito es prácticamente imposible de cumplir, por lo que el desalojo anticipado ha devenido en inoperante en el campo de la praxis. No obstante, esta reforma implicaría combatir la conocida reticencia judicial a otorgar tutelas anticipadas.

Lea también: La nulidad del acto jurídico en el proceso de desalojo, por Fort Ninamancco

La reforma del proceso civil puede ayudar en una medida importante, sin duda, pero no pretendo decir que está libre de inconvenientes. De hecho, si se suprime la eficacia suspensiva de la apelación, surgen nuevos problemas, pues qué sucede si el Juez de Apelación, esto es el Juez Especializado en lo Civil o Mixto, declara nula la decisión que dispone el desalojo; cómo se tramitará la reversión de la situación posesoria. Además, en el Proyecto, no queda clara la manera en la que el Juez debe tramitar el desalojo. ¿Se trata o no de un proceso contencioso? El Proyecto no contesta esta pregunta. En tanto que el derecho de defensa tiene que garantizarse ineludiblemente, es difícil sostener que el arrendatario no pueda hacer valer algún medio de defensa en este proceso de desalojo, sin mencionar los otros problemas que puede ocasionar la intervención de terceros que también puedan estar en posesión del bien.

Es necesario pensar en nuevos caminos para lograr un desalojo express auténtico. Al margen de las reformas al proceso civil que puedan y tengan que hacerse, quizá podamos empezar también otros ámbitos no explorados antes, como el Derecho penal. Habría que preguntarse, por ejemplo, si la posesión mediata del arrendador puede tener alguna clase de tutela penal. Máxime si se tiene en cuenta que la doctrina penal nacional entiende, de manera pacífica, que toda clase de posesión puede tener tutela penal en la regulación del delito de usurpación.Pero ya estamos ante una cuestión que será materia de otra publicación.Por ahora, solo queda cuidarnos de posibles desalojos express ilusorios, pues su consagración legislativa puede distraernos de la búsqueda de soluciones reales.

Lea también: Caso Nolberto Solano: Dudas sobre la validez de la resolución de contrato por incertidumbre de su comunicación [Casación 1725-2016, Lima Este]


Abogado y Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en las universidades Mayor de San Marcos, San Ignacio de Loyola y Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor asociado de la Academia de la Magistratura. AmicusCuriae de las Salas Civiles reunidas de la Corte Suprema – VII Pleno Casatorio Civil.

 

Abogado y Magíster en Derecho, con mención en Derecho Civil y Comercial, por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Teoría Legal y Derecho Civil en las universidades Mayor de San Marcos, Ricardo Palma y San Ignacio de Loyola. Profesor de Derecho Civil en la Academia de la Magistratura. Amicus Curiae del VII Pleno Casatorio Civil. Ganador del Premio Nacional «Francisco García Calderón Landa». Miembro del Consejo Consultivo del Instituto de Derecho Privado.