Desalojo contra el conviviente no reconocido judicialmente: ¿cabe el análisis de la unión de hecho dentro del proceso de desalojo?

En la Casación N° 2129-2017, Lima Norte (la “Casación”) se resolvió el siguiente caso: Dominga Fernandez Tenicela (la “Demandante”) demandó a Mauro Máximo Cisneros Pérez (el “Demandado”) para que cumpla con restituir la posesión de una tienda comercial de 32 m2 (el “Inmueble”), ubicada en el primer piso de un predio en Comas, en el que se vendían repuestos de vehículos automotrices, lubricantes y accesorios.

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La Demandante acreditó su derecho sobre el inmueble en virtud de un título de propiedad que le fue otorgado gratuitamente por Cofopri y la Municipalidad de Lima en el año 2013, y el cual se encontraba debidamente inscrito a su favor. El Demandado, por su parte, sustentó su defensa en dos puntos: (i) se encontraba en posesión del inmueble desde el año 1983 en mérito a una relación de convivencia que mantuvo con la Demandante, razón por la cual se encontraba en trámite un proceso judicial de reconocimiento de unión de hecho; y (ii) la construcción del inmueble se había hecho con dinero propio, dentro del periodo de tiempo en que mantuvo la relación de convivencia con la demandante.

Con relación al primer argumento invocado por el Demandado, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 5° de la Constitución de 1993, la convivencia estable entre dos personas libres de impedimento matrimonial (unión de hecho) genera los efectos de una sociedad de gananciales. Por ello, al poner sobre la mesa el argumento de la convivencia mantenida con la Demandante, lo que el Demandado estaba diciendo es que la propiedad del Inmueble le pertenecía (de forma comunitaria) a amos, como si se tratase de una sociedad conyugal, lo cual justificaba su permanencia en el bien.

En primera instancia se amparó la demanda en tanto la demandante acreditó ser la única propietaria registral del Inmueble, mientras que el proceso judicial de reconocimiento de unión de hecho, invocado por el demandado, había sido desestimado.

La Sala Superior confirmó el fallo, pero centró su análisis en descartar una eventual prescripción adquisitiva que habría podido favorecer al Demandado, pues éste venía poseyendo el bien desde el año 1983. Así, la Sala señaló que los documentos presentados por el Demandado (constancia policial, carta dirigida a la SUNASS[1], certificado de funcionamiento, constancia de sobrevivencia emitida por la Municipalidad de Comas) no acreditaban la usucapión a su favor.

El recurso de casación planteado por el Demandado fue desestimado por la Corte Suprema, pues –como ya lo había dicho el Juez de primera instancia– la relación de convivencia que invocaba para justificar su posesión sobre el Inmueble había sido descartada en el proceso judicial de reconocimiento de unión de hecho.

Sin duda alguna el fallo es correcto, en la medida que los dos argumentos sobre los cuales el Demandado construyó su defensa no resistían el menor análisis. Por un lado, su vínculo convivencial con la Demandante había quedado descartado con el fallo emitido en el proceso de reconocimiento de unión de hecho, mientras que el argumento de haber construido con dinero propio el Inmueble tampoco le daba legitimidad a su posesión (Numeral 5.5. del IV Pleno Casatorio[2]).

Sin embargo, lo realmente valioso de la Casación es que permite abrir una serie de interrogantes cuya reflexión resultará importante de cara a la solución de futuros casos. Por ejemplo, ¿qué hubiera ocurrido si no hubiese existido, en paralelo con el desalojo, el proceso de reconocimiento de la unión de hecho? ¿La existencia de dicha relación habría podido ser analizada dentro del desalojo?

Para poder responder convenientemente estas preguntas debemos remitirnos a lo establecido en el Pleno jurisdiccional de Familia del año 1998 (el “Pleno”), en cuyo Acuerdo Nº 8 titulado “Unión de hecho: ejercicio de los derechos derivados de esta relación”, se hizo una distinción entre los efectos que la unión de hecho genera entre los propios convivientes y frente a los terceros.

Para el primer caso, como ocurriría con una pretensión de alimentos o la indemnización derivada de la ruptura unilateral de la relación, el Pleno concluyó que la prueba de la existencia de la convivencia podía actuarse dentro del mismo proceso en el que se ejercitaran tales pretensiones (alimentos o indemnización), sin necesidad de contar con un previo reconocimiento judicial.

Por el contrario, para hacer valer los derechos derivados de la unión de hecho frente a terceros (como sería el caso de los efectos propios de la sociedad de gananciales), el Pleno concluyó que sí resultaba necesario su previo reconocimiento judicial. Así por ejemplo, imaginemos que A y B convivieron por 30 años, periodo dentro del cual adquirieron un inmueble pero el mismo se inscribió sólo a nombre de A, quien acaba de fallecer. Los herederos de A demandan por desalojo a B, quien se defiende invocando su condición de concubino del ahora finado titular registral. De acuerdo con el Pleno, dado que B pretende oponer a terceros (herederos de A) un derecho (propiedad) derivado de la unión de hecho, primero deberá obtener un fallo que reconozca dicha relación, para recién con ello hacer frente, de manera favorable, a la pretensión de desalojo.

Desde mi particular punto de vista, la solución a la que nos conduce el Pleno no se ajusta a la lógica que subyace en la Sentencia del IV Pleno Casatorio. Recordemos que en este último la Corte Suprema estableció que el demandado por desalojo podía alegar su condición de propietario por prescripción adquisitiva sin necesidad de contar previamente con un fallo que reconozca dicha usucapión, siendo labor del juez analizar los hechos y valorar las pruebas a efectos de determinar si de ellas se le generaba la convicción de la existencia de la usucapión a favor del demandado. Siguiendo este mismo razonamiento, podríamos plantear una solución similar para aquellos desalojos en donde el demandado busca generar en el Juez la convicción de que el inmueble formó parte de una sociedad de gananciales derivada de una unión de hecho no reconocida (aún) judicialmente. A ello habría que agregar que, si el derecho a los alimentos no requiere de un previo reconocimiento judicial de la unión de hecho para poder ser exigido, ¿por qué no puede plantearse lo mismo respecto del derecho a la vivienda que le asiste al concubino (y que se vería vulnerado de ampararse el desalojo? ¿Es más atendible una pretensión de alimentos que la lucha por no verse despojado del inmueble en donde uno ha venido viviendo por años?

Y esta solución resulta incluso más atendible en un caso como el resuelto en la Casación, en donde el litigio se dio entre los propios convivientes. Si el Pleno del año 1998 estableció que, entre convivientes, el ejercicio de los efectos de la unión de hecho no requiere de un reconocimiento judicial previo (correspondiendo analizar su existencia dentro del mismo proceso en el que se ejercite la pretensión), entonces sería perfectamente factible que (en un caso de desalojo entre convivientes) el Juez evalúe dentro del proceso si existió o no la convivencia invocada por una de las partes.

Todas estas son cuestiones a cuya reflexión nos invita la Casación materia de análisis, y que por su cotidianeidad no deberían ser ajenas al análisis de los especialistas y de los propios Magistrados.


[1] Superintendencia Nacional de Servicios y Saneamiento.

[2] Numeral 5.5. del IV Pleno Casatorio: “Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio matera de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso o que considere pertinente.

Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad de San Martín de Porres.