Desalojo consensuado con intervención notarial ¿nuevo proceso de ejecución?

Escribe: José Huachillo Cevallos (*)

Antes y después de la publicación de Ley 30933, se han vertido diversas opiniones, contrarias a los proyectos de ley y posteriormente a la misma ley, desde las señalan que con esta ley se está entregando a los notarios facultades jurisdiccionales; que existe contradicción entre la novísima ley y la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, que el Juez de Paz Letrado va ser una simple mesa de partes; que existe el riego que cualquier tercero pueda oponerse en la etapa notarial lo que creara controversia;  etc. Todos destinados a desacreditar la Ley 30933, la intervención del notario y, por tanto, proponiéndoselo o quizá no, mantener el statu quo del inquilino moroso, que actualmente se ve favorecido con el lentísimo proceso judicial de desalojo que, en promedio, según unánimes opiniones, demora 4 años para que el arrendador obtenga sentencia que ordene el lanzamiento del inquilino.

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En este artículo vamos a demostrar que ley lo que busca en el binomio notario-juez es una colaboración del notario con la función jurisdiccional en la formación de un título ejecutivo dotado de seguridad jurídica, que elimine la contradicción procesal que normalmente existen en un proceso ejecutivo; así como la oposición ante notario que dificulte la verificación de la causal de desalojo.

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La Ley 30933, denomina “procedimiento especial” a lo que conforme a su naturaleza es un proceso de ejecución aplicable al título ejecutivo creado por ella, un nuevo proceso mucho más expeditivo que el que actual “Proceso Único de Ejecución de Desalojo” que existe en el Decreto Legislativo 1177 y claro está más rápido que el “Proceso Único de Ejecución” previsto en el Código Procesal Civil. Este nuevo proceso, no vulnera el contenido esencial del derecho debido proceso contenido en la Constitución Política del Perú.

La competencia (presupuesto del debido proceso) de este nuevo proceso de ejecución, está a cargo del juez de paz letrado del lugar donde se ubica el inmueble, por tanto, no se trata de un nuevo procedimiento no contencioso de competencia notarial. Conforme a ésta ley, el notario ejerciendo el poder de dar fe delegado por el Estado en él, colaborar con la administración de justicia elaborando un título ejecutivo que otorga seguridad jurídica, predictibilidad y celeridad en los procesos de desalojo de inmuebles, pero sólo en los casos verificables por el notario.

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La técnica legislativa utilizada en la redacción de la Ley 30933 no es de la mejor, pero se deja entender. El problema que hay en algunas opiniones contrarias a ella es que están demostrando un desconocimiento abrumador del derecho notarial, por lo que dejando a salvo el estudio cabal del derecho notarial, vamos a precisar lo más importante relacionado a la intervención del notario conforme a esta ley.

El abogado que después de un riguroso proceso de exámenes, accede a una plaza notarial, recibe del Estado (representado por el Presidente de la República que firma el título de notario) un poder: el poder de dar fe. Esta delegación de soberanía estatal, no puede estar en manos de cualquier abogado o ciudadano como sucede en países del common law (Estados Unidos de Norte América, por ejemplo), nuestro sistema notarial latino (el que prima en casi todo el mundo, incluyendo China y Japón), exige que el poder delegado esté en manos de abogados que cumplan las exigencias de la Ley del Notariado para ser tales, los cuales son supervisados en el ejercicio de la función delegada por el Estado; en el Perú, a través del Consejo del Notariado y los Colegios de Notarios.

Una de las funciones delegadas al notario es la de verificar hechos (art. 98 del D. Leg. 1049) dando fe de ellos, en esa línea la Ley 30933, faculta al notario a verificar dos hechos objetivos: 1) El vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento y, 2) El incumplimiento del pago de la renta convenida en el contrato de arrendamiento.

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La verificación de cualquiera de los hechos, por parte del notario, se plasma en un acta que por mandato de la Ley 30933, tiene dos características: 1) Es un instrumento público (al incorporarse al registro de asuntos no contenciosos) y 2) Es, además, un título ejecutivo (art. 8° numeral 1, del párrafo 8.4 de la ley). Adicionalmente, ésta norma ha previsto otras actas que no tiene mérito ejecutivo, solo la de instrumento público, son el acta en la que las partes acuerdan dar por finalizada la verificación que el notario iba a realizar y el acta en la que el notario verifica que no se cumple la causal de desalojo invocada por el arrendador; en estos dos últimos casos concluye la intervención de notario sin que el juez de paz letrado asuma competencia.

Que la Ley 30933, denomine al acta que elabora el notario para estos casos como “acta no contenciosa”, no convierte a la verificación notarial en un proceso no contencioso, como los previstos en las leyes 26662 u otras normas que amplían la competencia notarial en asuntos no contenciosos, tampoco convierte el procedimiento  contenido en la Ley 30933 en un proceso no contencioso, el hecho que se haya previsto que el interesado presente una solicitud al notario y se hayan establecido plazos para la actuación notarial. En la práctica notarial, para realizar determinados actos se pide una solicitud por escrito, como por ejemplo en la ampliación del testamento, expedición de testimonios, verificación de hechos, legalización de libros de actas, de contabilidad y en todo aquel procedimiento notarial en la que se deba dejar constancia escrita de la intervención del notario, en estos casos los plazos en cada caso los fija el notario.

Toda acta o escritura que concluye un asunto no contencioso de competencia notarial, se ejecuta sin intervención del juez (sucesión intestada, rectificación de partida, divorcio por mutuo acuerdo, prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles urbanos, etc.) cosa que no sucede con el acta de verificación de cumplimiento de la casual de desalojo y declaración del notario que el mismo es procedente, ya que por mandato de la ley, esta acta es un “título ejecutivo” y  por tanto, no puede ser ejecutado sin intervención judicial.

Otro aspecto muy criticado de la Ley 30933, es que el contrato de arrendamiento para que sea amparado por esta ley tiene que estar en formulario o en escritura, no puede ser amparado por la Ley 30933 un contrato privado, así tenga las firmas legalizadas. Qué el contrato conste en escritura tiene una explicación: La escritura contiene la voluntad de las partes expresadas directamente al notario (porque no requiere minuta), el notario dará fe que arrendador y arrendatario celebran el acto jurídico con plena libertad, con capacidad jurídica, con pleno conocimiento y entendimiento del acto que realizan, serán plenamente identificados con sus documentos de identidad y por comparación biométrica de huellas, que entienden el idioma castellano, que han firmado e impreso sus huellas digitales en su presencia, todo ello con la finalidad de otorgar seguridad jurídica al contrato de arrendamiento y por tanto al arrendador y al arrendatario; como consecuencia de todo ello, se evitaran cuestionamientos a vicios de la voluntad, a la validez y contenido del acto jurídico, cuestionamientos  sobre la veracidad de las firmas y la existencia a o no del contrato de arrendamiento, toda vez que por naturaleza la escritura es un instrumento matriz que merece fe y que solo puede ser cuestionada en sede judicial.

El desalojo consensuado es, según el dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso de la República que sirvió de base a la Ley 30933, una figura nueva en la legislación nacional y conforme al mismo, se trata de un acuerdo entre arrendador y arrendatario que se produce al momento de celebrarse el contrato. Es decir, arrendador y arrendatario de mutuo acuerdo, ante el notario que redacta el contrato de arrendamiento o firmando el formulario previsto en el D. Leg. 1177 ante notario, se someten a la verificación por parte de éste, de cualquiera de los dos hechos objetivos que configuran las causales de desalojo siguiendo las pautas fijadas por la ley, sometiéndose igualmente al procedimiento especial para la ejecución del desalojo por parte del juez de paz letrado.

Como existe consenso, sometimiento y allanamiento previo del arrendador y arrendatario a la verificación notarial, a la competencia judicial y al procedimiento espacial, no cabe contradicción al título ejecutivo y la denominada “oposición” del arrendatario ante notario no es una oposición propiamente dicha, con los efectos previstos en la Ley 26662 (la conclusión del procedimiento no contenciosos en sede notarial, porque con la oposición se entiende que no hay consenso, sino conflicto de intereses); sino que se trata de una comunicación al notario por parte del arrendatario haciéndole saber que no se puede configurar la causal de desalojo, por haberse renovado o prorrogado el plazo del contrato de arrendamiento o porque se pagó la renta convenida presentando la constancia de transferencia o deposito en la cuenta de abono o porque no se cumplieron las formalidades previstas en la Ley 30933.

Otra critica que se hace a la Ley 30933, es que el juez de paz letrado con esta ley se constituye en una mesa de partes. Lo que no ha visto, o no quieren ver esta crítica, es que el artículo 9° de la Ley 30933 que regula el trámite judicial, es un nuevo proceso de ejecución mucho más célere que el proceso previsto en el D. Leg. 1177. Este nuevo proceso de ejecución, es de competencia exclusiva del juez de paz letrado, el juez en ejercicio de su función jurisdiccional verificará que la “solicitud de lanzamiento” cumpla con los requisitos establecidos por la Ley 30933 y ley supletoria como lo es el Código Procesal Civil, de ser así emite resolución de lanzamiento contra el arrendatario.

En el caso que las partes opten por hacer el contrato de arrendamiento en una escritura, sometiéndose a la Ley 30933, el juez de paz letrado tendrá en sus manos dos títulos ejecutivos: 1) El testimonio de la escritura que contiene el contrato de arrendamiento (inciso 10° del art. 688 del C.P.C); 2) El acta notarial de verificación de cumplimiento de la causal de desalojo, prevista por la Ley 30933; el único título ejecutable en el nuevo proceso de ejecución, es el acta notarial. Sí las partes optan por el Formulario previsto en el D. Leg. 1177, el juez de paz letrado tendrá un solo título de ejecución; el acta notarial de verificación de cumplimiento de la causal de desalojo.

El proceso de desalojo con intervención notarial, no modifica ni deja sin efecto procesos de desalojo previstos por otras leyes, es una alternativa más en la legislación nacional; veamos: Sí el arrendador opto por celebrar el contrato de arrendamiento de una vivienda en el formulario único de arrendamiento (FUA) y lo registró en el Registro Administrativo para Vivienda (RAV), previsto en el D. Leg. 1177, tiene dos opciones: 1) recurrir al Procedimiento Único de Ejecución de Desalojo previsto en dicha ley, por cualquiera de las casuales de desalojo allí contempladas o; 2) recurrir al proceso ejecutivo de desalojo con intervención notarial, pero solo por las causales contempladas en la Ley 30933, está ley no exige que el formulario esté inscrito en el RAV.

Si el inmueble objeto de arrendamiento no es uno destinado a vivienda, sino al comercio, industria o agricultura, el contrato de arrendamiento puede estar en un contrato privado con o sin firmas legalizadas o en una escritura otorgada ante notario con las formalidades y requisitos previstos en la Ley 30933; sí está en contrato privado y dicho contrato tiene la cláusula de allanamiento futuro puede recurrir al procedimiento establecido en el artículo 594° del Código Procesal Civil y si esta escriturado tiene dos alternativas: 1) recurrir al procedimiento de desalojo previsto en el artículo 594° del Código Procesal Civil, o; 2) recurrir al proceso ejecutivo de desalojo con intervención notarial.

En todos los contratos de arrendamiento de inmuebles en general, cualquier sea la causa del fenecimiento de la relación sustantiva incluyendo la posesión precaria, se puede solicitar o demandar el desalojo conforme a los previsto en artículo 585° y siguientes del Código Procesal Civil.

Para que el desalojo previsto en la Ley 30933 sea efectivo se requiere que en la escritura que contiene el contrato de arrendamiento se individualice el inmueble de manera inequívoca, con referencias precisas de su ubicación, que ambas partes  acepten la intervención del notario  para la constatación de cualquiera de las dos causales de desalojo previstas por dicha ley, el tipo de moneda y la cuenta de abono de la renta abierta en una entidad financiera supervisada por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP.

En el caso que se haya optado por el formulario único de arrendamiento, cuyas clausulas ha sido aprobadas por un Decreto Supremo, no existe la posibilidad de incorporar el sometimiento expreso a la competencia del notario, sin embargo, la Ley 30933 lo habilita para que en caso se produzca una de las causas de desalojo prevista en ésta ley, el notario pueda igualmente verificar el cumplimiento o no de la causal de desalojo invocada por el arrendador. Finalmente, en esta primera etapa de verificación, el notario deberá comprobar que la solicitud que se le presenta para que verifique la causal de desalojo cumpla con lo dispuesto por el artículo 7 de la ley.

Cumplida estas verificaciones previas, el notario notifica (vía carta notarial) al arrendatario quien en el plazo de 5 días hábiles acredite no estar incurso dentro de la causal de desalojo invocada por el arrendador (derecho de defensa, que dicho sea de paso, no es de competencia exclusiva del Poder Judicial), eso lo hará presentando la renovación o prórroga del plazo del contrato o la constancia de las transferencias o depósitos de la renta pactada a la cuenta de abono del arrendador o que el contrato presentado al notario no cumple con las formalidades previstas en la Ley 30399, a esta comunicación que realiza el arrendatario al notario, la ley le denomina oposición.

Si el notario verifica que se cumple la causal de desalojo invocada por el arrendador en la solicitud que le ha presentado, extiende conforme a ley un “acta no contenciosa” en la que deja constancia de modo fehaciente e indubitable la causal de desalojo verificada y la declaración de la procedencia del desalojo por dicha causal. Esta acta protocolar, conforme a ley, constituye el título ejecutivo a ejecutarse en sede judicial.

Si bien la redacción del artículo 8°, párrafo 8.4 numeral 1. no es de la mejor, desde la óptica del derecho notarial, haciendo una interpretación integral de la Ley 30933 y la ley del notariado, entendemos que la denominada “acta no contenciosa”, debe ser extendida en el Registro de Asuntos No Contenciosos y lo que se debe protocolizar (incorporar la protocolo notarial) no es el acta,  sino la solicitud presentada al notario por el arrendador y sus recaudos, esto es, el testimonio de la escritura que contiene el contrato de arrendamiento o el original o copia legalizada del FUA y el original o copia legalizada de la carta notarial que remitió el arrendador al arrendatario solicitando la restitución del bien.

El numeral 2, del párrafo 8.4 del artículo 8° de la Ley 30933, en una primera lectura de manera aislada, da la impresión que el notario debe remitir copia legalizada del expediente con el que efectuó la verificación al juez para que éste proceda de inmediato con la orden de desalojo ( y por eso quizá se interprete que el juez va actuar como mesa de partes); esto no es así, porque hay que concordar dicho numeral con párrafo 9.1 del artículo 9° de la ley, donde claramente se indica que el interesado (arrendador) formula “solicitud de lanzamiento” dirigida al juez de paz letrado con autorización de abogado (demanda) y el pago de la tasa judicial (aranceles); “…para que sea trasladada por el notario conjuntamente con la copia legalizada del expediente notarial” [sic].

Esta última frase trae una pregunta que salta a la vista: ¿El notario remite copia legalizada del expediente al juez (mediante oficio) o traslada la “solicitud de lanzamiento” (demanda) al juez conjuntamente con la copia legalizada del expediente? La respuesta a esta interrogante es: ni lo uno ni lo otro, por lo siguiente: 1) El juez no puede dar inicio a un proceso judicial a instancia del notario con el solo oficio qué este le remite, porque el notario no es demandante, carece de legitimidad e interés para obrar; 2) por regla general el notario está prohibido de ejercer la abogacía, salvo las excepciones previstas en la ley del notariado; si se interpreta la frase, en el sentido  que corresponde al notario enviar la demanda al juez de paz letrado, implicaría que el notario está ejerciendo la abogacía, cosa que tampoco es posible hacer.

Lo que a el notario le corresponde hacer es, entregar al arrendador el testimonio del acta de verificación con la declaración de que procede el desalojo por la causal comprobada, acompañada de la copia legalizada del expediente que ha protocolizado y el oficio remitiendo el testimonio y las copias al juez de paz letrado, con esto concluye la intervención notarial.

El arrendador, entrega lo recibido por el notario a su abogado quien redacta la demanda de desalojo, vía el proceso especial (de ejecución) contemplado en el artículo 9° de la Ley 30933, acompañando el oficio del notario dirigido al juez, el titulo ejecutivo (el testimonio del acta notarial) y la copia legalizada del expediente que sustenta el acta.

Recibida la demanda (solicitud de lanzamiento, en términos de la ley) por el juez; éste en 3 días hábiles, debe verificar que la misma cumpla con los requisitos del artículo 424° del Código Procesal Civil y que el titulo ejecutivo haya sido emitido por notario competente, y las demás formalidades contempladas en la Ley 30933. Si la verificación resulta negativa por falta de alguno de los requisitos de la demanda o de las formalidades para constituir el titulo ejecutivo, declarará inadmisible la “solicitud de lanzamiento” por falta de requisitos legales (acta emitida por un notario que no es de la provincia donde se ubica el predio, por ejemplo) o improcedente la demanda, si le falta una de las condiciones de la acción (que el demandante no sea el arrendador con quien el arrendatario estableció la relación jurídica sustantiva, por ejemplo); si por el contrario, la calificación de juez resulta positiva, este deberá emitir resolución ordenando el lanzamiento del arrendatario o contra quien se encuentre en el inmueble y  la orden de descerraje; asimismo deberá oficiar a la dependencia correspondiente de la Policía Nacional del Perú, para que en un plazo de 2 días hábiles de recibido el oficio, obligatoriamente y bajo responsabilidad, preste asistencia y garantía en la ejecución del desalojo. La resolución que ordena el lanzamiento, es impugnable sin efecto suspensivo y como en todo proceso civil, la parte perdedora deberá pagar las costa y costos del proceso, así como el de los servicios notariales.

Finalmente consideramos que la Ley 30933, que crea un proceso de desalojo célere y efectivo con intervención previa del notario, tiene la misma finalidad que la expresada en el artículo 1° del Decreto Legislativo  1177: “… la promoción, facilitación y seguridad jurídica del arrendamiento de inmuebles destinados para vivienda, así como promover la inversión en la construcción de inmuebles destinados al arrendamiento para vivienda en el marco de la política del Estado de reducción del déficit cualitativo y cuantitativo de viviendas en el país”; y no solo inmuebles para vivienda, sino también busca promover la inversión en los inmuebles destinados al comercio, industria y agricultura.


(*) Abogado egresado de la Universidad de Lima, con estudios concluidos de Maestría en Derecho en la UDEP, dos veces Decano del Colegio de Notarios de Piura y Tumbes, Past-Vicepresidente del Norte de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú.