El derecho de retracto y sus titulares exclusivos, por Mario Solís Córdova

Mario Solís Córdova[1]

El Código Civil de 1984 define al derecho de retracto en los siguientes términos:

Artículo 1592.- El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.

A partir de esta norma, podemos establecer, como sus principales características, las siguientes:

  • Es un derecho de origen exclusivamente legal y propio del contrato típico de compraventa. No puede establecerse por acuerdo entre las partes.
  • El derecho consiste en la subrogación o sustitución de alguno de los retrayentes en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.
  • Produce los siguientes efectos: i) La sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de compraventa, de tal manera que las partes en este negocio jurídico quedarán conformadas por el vendedor y el retrayente, y ii) la obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste pagó al vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y, en su caso, los intereses pactados.
  • Son titulares de este derecho un listado determinado de personas, señaladas taxativamente por la ley. Este listado, al estar contenido en una norma que restringe derechos, debe interpretarse de forma circunscripta.

La existencia del retracto en nuestra legislación es altamente discutida. Evidentemente, la posibilidad de que un tercero ajeno a las partes, o incluso no deseado por ellas, intervenga en la etapa posterior a la celebración de un contrato con el fin de modificarlo de una forma tan radical (sustituyendo a uno de los sujetos) demuestra, para algunos, una grave interferencia, facultada por el Estado, en la libertad contractual y en la autonomía privada, además de ser un ineficiente mecanismo económico que pervierte el intercambio de bienes. Sin embargo, el retracto está reconocido en nuestra ley civil como derecho potestativo, siendo sus titulares, de acuerdo al artículo 1599°, los siguientes:

  • El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas

Nos encontramos en primer lugar ante la existencia de un régimen de copropiedad en el que no se puede disponer de una parte física o material del bien, sino solo de una cuota ideal respecto del mismo, a manera de porcentajes de titularidad o de participaciones cuantificadas y abstractas a favor de los cotitulares. El Código Civil dice en su artículo 969º que hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.

Para el profesor Arata Solis “la copropiedad es un derecho real autónomo sobre bien propio que pertenece a dos o más personas  de manera indivisa (sin partes materiales) y mediante la asignación de cuotas ideales que representan la participación de cada quien en la cotitularidad del mismo, en el que coexisten dos tipos de esferas de actuación, unas atribuidas de manera individual a cada propietario y otras de manera colectiva (…)”.[2]

El supuesto de la norma contempla la venta de las alícuotas, cuotas ideales o porciones indivisas que un copropietario tenga sobre un inmueble a un tercero, es decir, una persona diferente a la comunidad de condóminos. En esta circunstancia cualquier copropietario puede subrogarse en el lugar del comprador dentro del negocio jurídico de disposición.

Se entiende que la finalidad de la norma estriba en la posibilidad de consolidar la propiedad en una sola persona, ya que la copropiedad es una situación subjetiva no deseada por el sistema.

  • El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente

La norma nacional permite que el bien objeto del negocio jurídico pueda ser uno en litigio. En efecto, el artículo 1409º establece que la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. Esta disposición guarda lógica en la medida que los derechos sobre bienes sometidos a alguna pretensión judicial no pierden la posibilidad de ser transferidos en merito a los alcances del poder de disposición.

Por tanto, ¿qué razón tendría limitar la transferencia de propiedad utilizando la figura del retracto, si existe una norma general que lo permite? Creemos, por eso, que la interpretación de la norma debe ser restrictiva, en el sentido que el retracto solo debe aplicarse cuando en el litigio  solo se discuta la propiedad, en vista que el retracto es un derecho emanado de un contrato de compraventa en donde lo que se trasfiere precisamente es este derecho.

Al respecto,  Castillo Freyre sostiene “Tendría pleno sentido que si dos partes se creen cada una de ellas propietaria exclusiva de un bien – y justamente el proceso versa sobre este tema controvertido- si una de ellas desea vender ese bien a un tercero, y logra que un tercero compre el bien, no se habrá solucionado problema alguno (…) Si un tercero es el que compra , el juicio seguirá; en tanto que si compra la contraparte, el juicio habrá terminado, pues nadie puede litigar consigo mismo”.[3]

Permitir que el retracto funcione ante cualquier litis en la que esté de por medio un bien y éste se transfiera a un tercero, constituiría una evidente transgresión al carácter restrictivo de esta figura, que el legislador ha establecido claramente en el primer párrafo del artículo 1592, arriba citado.

Cabanellas sostiene que el carácter del litigante “aun cuando quepa atribuirlo a todo el que contiende judicialmente con otros,  a cuantos pleitean con el propósito y actitud que sea, corresponde estrictamente  tan solo a las partes verdaderas , a los interesados, al que será absuelto o condenado, y no a su representante o patrocinador ante los jueces o magistrados”[4]. Ser litigante no es lo mismo que ser sujeto procesal, que es quien puede realizar actos procesales, litigante es quien realmente tiene interés para obrar en el proceso.

Así, litigante en el retracto puede ser el demandando, el demandante o el litisconsorte necesario, es decir, todo aquel que pueda adquirir o perder, por efectos del proceso, un derecho de propiedad sobre el bien objeto de la compraventa. La norma exige la existencia de un “contrario” por lo que se requiere también de un enfrentamiento de posiciones respecto al derecho de propiedad. Huelga decir que no cabría retracto en los procesos no contenciosos.

Sin embargo creemos que, para evitar el abuso de la figura del retracto, se deben considerar litigantes a aquellos que participen en un proceso que cuente, al menos, con un admisorio procedente y notificado, un acto procesal que de verdad genere una contienda o un litigio, pues podría darse el caso que alguien de mala fe decida iniciar una demanda temeraria con el fin de obstaculizar la venta de un bien y poder participar posteriormente de su adquisición.

Bajo esta misma interpretación restrictiva, el litigante del retracto solo puede serlo en un proceso judicial más no en uno arbitral. Aunque la lógica de la norma (el fin de la incertidumbre ante la adquisición del bien por uno de los litigantes) podría extenderse sin problemas a este tipo de jurisdicción reconocida por nuestro sistema.

  • El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa

El usufructo es un derecho real de goce sobre res aliena, que de acuerdo al Código Civil confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. El usufructo por ende constituye un desmembramiento de dos atributos del derecho de propiedad sobre la cosa, el de uso (utilizar el bien de acuerdo a su naturaleza) y disfrute (apropiarse de los frutos que el bien genere).

Este desmembramiento de titularidades entre dos sujetos hace que el resultado económico de la figura, supuestamente, no resulte óptimo si se diera de forma permanente. El retracto, en este supuesto, tiene como finalidad consolidar todas las facultades que corresponden a la propiedad en una sola persona, sea la del nudo propietario o la del usufructuario.

El usufructo, en efecto, genera dos situaciones jurídico subjetivas reales, la primera la del nudo propietario, es decir la del propietario que constituye el usufructo en favor de otra persona y el usufructuario, que es precisamente el tercero que goza del usufructo sobre un bien que no es suyo. En este sentido la norma nos coloca en dos supuestos.

  1. Cuando el nudo propietario decide transferir en un contrato de compraventa su derecho de propiedad. En este caso quien ejerce el retracto es el usufructuario, quien a la vez es poseedor del bien.
  2. Cuando el usufructuario decide transferir mediante contrato de compraventa su derecho de usufructo a un tercero. En este caso el propietario del bien es quien ejerce el retracto.

Este es uno de los ejemplos mas importantes de la llamada cosificación o propietizacion de los derechos reales, permitida en nuestra legislación por efecto del artículo 885.11 del Código Civil, que considera bienes a los derechos sobre bienes inmuebles que tengan la potencialidad de ser registrados. De esta forma, la norma permite considerar como bienes no solo los derechos reales sobre inmuebles (ejemplo: el usufructo, la superficie o la hipoteca) sino también a derechos de crédito provenientes de contratos como el arrendamiento. Por este fenómeno, el derecho real se convierte en una cosa o bien para ser transferido. Obviamente si un derecho es convertido en cosa o bien, puede ser objeto de un contrato de compraventa.

Creemos que esto resulta innecesario, pues el usufructo al tratarse de un derecho subjetivo patrimonial puede transferirse sin necesidad de convertirse en cosa por el simple ejercicio del poder de disposición el cual me permite transmitir todo tipo de titularidad real o de crédito del cual soy titular. Lamentablemente, esta línea de razonamiento no ha sido seguida por el Código Civil y sus intérpretes.

  • El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos

Por el derecho de superficie, dice nuestra ley, el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de 99 años.

Lo importante de la norma es que define el contenido del derecho real de superficie, como la facultad de construir bajo o sobre la superficie del suelo y, en consecuencia, lo edificado constituirá un bien de propiedad independiente a la del terreno (propiedad superficiaria). El contenido del derecho es por tanto la facultad, el poder reconocido jurídicamente de construir sobre un terreno ajeno. Nuestra legislación, no acepta la concepción del derecho real de superficie como uno de desglose del suelo y de una construcción ya existente. Este supuesto se trata, en realidad, de la enajenación de un edificio ya construido, lo que constituiría no una propiedad superficiaria sino una  propiedad separada.

Al igual que en el caso del usufructo, el retracto ligado al derecho de superficie se sustenta en una visión negativa de la separación de las facultades del propietario en distintas personas y de la pérdida de la adquisición por accesoriedad de lo construido que favorece al propietario, lo que resultaría económicamente inapropiado.

Al respecto, la Comisión Revisora del Código Civil sostuvo que si bien es propósito del legislador impulsar a la superficie como instrumento destinado a estimular el aprovechamiento de terrenos no edificados y la industria de la construcción, es igualmente de su interés que si el superficiario o el dueño del suelo enajenaron, respectivamente, su derecho a terceros se establezca el derecho a retraer a favor de ambos con la finalidad de unificar dos dominios en uno solo sobre lo que en realidad es físicamente una unidad inmobiliaria[5].

Tres posibles escenarios  pueden presentarse según la ley:

  • El propietario del suelo sobre el que se constituyó derecho de superficie decide transferir mediante compraventa precisamente el derecho de propiedad que tiene sobre el suelo. En ese caso el superficiario ejercería el retracto.
  • El titular del derecho de superficie, quien aún no ha construido, decide “vender su derecho de superficie”. En ese caso el propietario del suelo ejerce el retracto a fin de adquirir únicamente el “derecho de superficie” en compraventa. Al igual que lo sucedido con el usufructo, este es otro ejemplo del discutido fenómeno llamado cosificación del derecho real y permitido por el artículo 885.11 del Código Civil, al cual ya nos hemos referido.
  • El titular del derecho de superficie, que, en ejercicio de su facultad ha construido, convirtiéndose en titular de la propiedad superficiaria, decide trasferir la propiedad de lo edificado. En este caso el propietario del suelo ejerce el retracto para adquirir la construcción vendida. Este es el supuesto de la transferencia de propiedad mediante compraventa de lo construido sobre inmueble ajeno, pero bajo la titularidad del derecho de superficie.

No debemos olvidar que la propiedad superficiaria es un derecho de propiedad prácticamente común, con todas las prerrogativas y facultades establecidas por ley en favor del titular de este derecho subjetivo. En la propiedad superficiaria existe un derecho sobre un bien independiente del derecho real del suelo sobre el que se encuentra situado.

  • Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor

El fundamento del retracto aquí es, según la Comisión Revisora del Código Civil, el saneamiento de predios urbanos, con el fin de desaparecer las servidumbres discontinuas que generan un enorme perjuicio al predio sirviente.

Para la procedencia de este retracto se exige la presencia de tres requisitos: a) que se trate de dos predios pertenecientes a distintos dueños, b) que exista una servidumbre real entre ellos que disminuya su valor económico y, c) que se efectué la venta de los inmuebles a un tercero ajeno al predio dividido.

Este supuesto fue pensado para predios urbanos tugurizados, para las tradicionales quintas, corralones o callejones, en donde la ausencia de servicios básicos, el estado de las construcciones y las condiciones paupérrimas de salubridad,  llevan a pensar que la existencia de una propiedad plena ausente de servidumbres, puede producir un mejoramiento del bien.

Efectivamente, una propiedad concentrada puede viabilizar planes de reconstrucción y modernización de viejas casonas, como se ha dado con diferentes proyectos de inmuebles históricos en el Cercado de Lima o en el distrito del Rímac, en donde las condiciones de habitabilidad para sus ocupantes han mejorado.

Tal como dice Castillo Freyre[6], de lo que se trata aquí es centralizar una propiedad plena, en vista de las carencias materiales que pesan sobre el inmueble en donde las personas viven en una precariedad material indigna del derecho.

  • El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad

Este retracto, busca evitar el fraccionamiento, la parcelización y la atomización de la tierra agrícola, lo que contribuye a su pérdida de productividad. En efecto, unidades agrícolas muy pequeñas se convierten en ineficientes, económicamente hablando, pues sus costos de productividad resultan elevados. En este sentido la erradicación del minifundio y la existencia de una mayor cantidad de concentración de tierras agrícolas tendrían consecuencias beneficiosas para la economía nacional.  Este retracto tampoco trata de promover el latifundio, pues se refiere a unidades mínimas y no máximas.

Para su procedencia se requiere cumplir con determinados requisitos: a) que ambas fincas, la del objeto de la venta y la del retrayente, sean de naturaleza rustica, b) que las fincas sean colindantes, c) que la dimensión de la finca que se venda no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva[7] o cuando las fincas reunidas no excedan dicha unidad y d) que la venta se haga a un extraño y no a otro colindante.[8]

Como bien explica Gonzales Barrón[9] la vigencia de esta tipo de retracto, pese a opiniones contrarias, se fundamenta en el D. Leg. Nº 653 – Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, que si bien establece que el dominio se ejerce sin mas limitaciones que las establecidas en esta Ley y en la Constitución, también señala en su artículo 2°, inciso a)  que los derechos reales sobre la tierra “se rigen por el Código Civil y las disposiciones contenidas en la presente ley“.

Luego, la Ley 26505 (Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas) establece en el artículo 2° que el régimen jurídico de las tierras “se rige por el Código Civil y la presente ley”. Es decir, la norma agraria especial remite al Código Civil, y este último regula el retracto de fincas rurales por lo que su existencia y vigencia resultan  innegables, dada la evidente relación de reenvió y no de contradicción que  conecta a las normas mencionadas.


[1] Profesor de derecho Civil en la USMP y en la UPC.

[2] ARATA SOLIS, Moisés. La copropiedad en el derecho peruano. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 19.

[3] CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 351.

[4] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo II Madrid: Santillana, 1963, p. 579.

[5] Citado por Castillo Freyre, Mario, Comentarios al contrato de compraventa. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 356.

[6] CASTILLO FREYRE, Mario, Op. cit., p. 358.

[7] Según el artículo 80° del Decreto Supremo Nº 048-91-AG: La superficie de la Unidad Agrícola Mínima y de la Unidad Ganadera Mínima serán fijadas por el Ministerio de Agricultura, teniendo en cuenta la calidad de los suelos, respetando el límite mínimo establecido en el artículo 42 de la Ley (Ley N° 28667) con las equivalencias correspondientes.

[8] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 282.

[9] GONZALES BARRON, Gunther. Estudios de Propiedad Rural, de Derecho Agrario y de Aguas. Lima: Jurista, 2017, pp. 91-93.