¿Comete delito de función el policía que sustrae droga que está bajo su custodia? [Competencia 19-2014, Cusco]

El agente policial que sustrae droga que se encuentra bajo su custodia, ¿comete delito de función? Esta es la pregunta que se resuelve en este caso de conflicto de competencia.


Sumilla: Delito de función.- No es delito de función aquel que afecta bienes jurídicos protegidos por el fuero penal común.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE

COMPETENCIA N° 19-2014, CUSCO

Lima, dieciocho de noviembre de dos mil catorce.-

VISTOS

La Competencia remitida por el Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial. Interviniendo como ponente el señor juez supremo Villa Stein.

IMPUTACIÓN FÁCTICA – hechos –

Se imputa al procesado Michael Franco Pinelo Calderón que los días cinco y seis de noviembre de dos mil trece, fue asignado al servicio nocturno de guardia de la DEPANDRO – CUSCO, la cual concluía a las tres horas de la madrugada de ésta última fecha, circunstancias que fueron aprovechadas por éste efectivo policial, quien conociendo que el SOB PNP Víctor Andrés Zavaleta Salvatierra no se encontraba en las instalaciones de DEPANDRO-CUSCO y burlando la seguridad del anaquel de metal a cargo de éste último, extrajo de dicho lugar tres cajas de cartón conteniendo muestras de Pasta Básica de Cocaína, uno de cinco kilos con novecientos sesenta gramos de PBC, proveniente de la intervención de XXXX y XXXX, efectuada en fecha doce de julio de dos mil trece; otro paquete de siete kilos con doscientos sesenta gramos, incautado en la intervención de Aquiles Cristóbal Núñez realizada el doce de agosto de dos mil trece, y un paquete de novecientos ochenta gramos de Pasta Básica de Cocaína, incautado en la intervención de XXXX de fecha dieciséis de julio de dos mil frece; los cuales los colocó en un maletín de color negro, de propiedad del SOT3 PNP Marco Pauccar Torres, luego, entre las dos y tres de la madrugada del seis de noviembre de dos mil trece, sacó dicho maletín con los tres paquetes de droga, fuera de las instalaciones de DEPANDRO-CUSCO, trasladándolos hasta su domicilio, ubicado a una cuadra de esa institución, lugar donde dejó tales sustancias con la finalidad de comercializarlas posteriormente; retornando nuevamente a su puesto de trabajo a fin de continuar prestando su servicio, precisando que a fin de evitar ser descubierto, aseguró el anaquel de metal, con un nuevo candado, hechos que fueron dilucidados con ocasión de la investigación preparatoria.

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

1. En inciso 1 del artículo 1391 de la Constitución Política del Estado se reconoce la unidad de la jurisdicción, sin embargo también reconoce la existencia de la jurisdicción Militar Policial, estando definida su competencia material en el artículo 173 de la misma norma fundamental. La controversia que origina la presente contienda de competencia tiene como eje determinar si la imputación fáctica configura un delito común o un delito de función a fin de definir qué fuero jurisdiccional es competente para conocer el presente caso: el fuero común o el fuero Militar Policial.

2. Para que un delito sea considerado de función, la conducta desplegada por el agente debe presentar tres elementos: a) afectar bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines legales y constitucionales que se les encargan; b) el sujeto debe encontrarse en actividad, no pueden ser sujetos activos quienes ya se encuentran en situación de retiro; c) la conducta imputada debe ser cometida en un acto de servicio o con ocasión de este.

3. En el presente caso, la acción típica desplegada por el procesado consistió en sustraer drogas para su tráfico ilícito, lo que pone en peligro abstracto al bien jurídico salud pública, tutelado por los delitos de tráfico ilícito de drogas contemplados en nuestro catálogo punitivo en los artículos 296 y siguientes. Este obrar resulta completamente ajeno al acto de servicio del que debió derivar su actuar para poder calificar como delito de función.

4. Si bien la droga estaba bajo custodia de la Policía Nacional del Perú, su sustracción importa una actuación que infringe los deberes del agente como ciudadano en general y no como miembro de las fuerzas del orden, pues las expectativas normativas defraudadas son propias de un delito que uede cometer cualquier ciudadano y no solo un militar o policía.

5. La afectación de bienes jurídicos estrictamente castrenses son los que legitiman la intervención de un fuero excepcional como lo es la jurisdicción militar. En este orden de ideas, el procesado al momento de los hechos se encontraba en situación de actividad, pero su obrar no afectaba bienes jurídicos castrenses conforme al requisito “a” mencionado en el fundamento jurídico primero sino bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento común -que en este caso viene a ser el Código Penal-.

6. En consecuencia, los hechos imputados se subsumen en un delito de tráfico ilícito de drogas, con lo cual la conducta del agente vendría a ser un delito perseguible en el fuero común, siendo competencia de éste el juzgamiento del imputado y no del fuero militar por no cumplirse con los requisitos necesarios para ser considerado un delito de función.

7. Entender lo contrario supone una doble persecución penal por los mismos hechos y contra el mismo sujeto. Implicaría una vulneración del non bis in ídem material que proscribe la sanción múltiple, toda vez que tanto el fuero común como el fuero militar buscarían castigar penalmente al procesado Michael Franco Pinelo Calderón.

III. DECISIÓN

Por estos fundamentos, nuestro voto es porque se debe:

I. Dirimir la competencia a favor del Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco para que prosiga con el trámite de la causa seguida contra Michael Franco Pinelo Calderón, por el delito contra la Salud Pública – Tráfico Ilícito de Drogas en agravio del Estado; hágase saber y remítase los autos al órgano jurisdiccional competente; y los devolvieron.-

SS.

VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA
CEVALLOS VEGAS

Continúa… (Incluye voto discordante de los señores jueces supremos Neyra Flores y Morales Parraguez).

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