El delito de feminicidio y el principio de la responsabilidad penal de acto en el Código Penal peruano. A propósito de los alcances típicos que realiza el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116

El autor cuestiona el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116, que en un extremo estableció que solo los hombres pueden cometer el delito de feminicidio

Por: Gerhard Nieves Ruiz

Incorporación del tipo penal de feminicidio en el Código Penal peruano

La incorporación del delito de feminicidio en el Código Penal se da mediante Ley 29819, publicada el 27 diciembre 2011. Por ella se agrega un último párrafo al delito de parricidio (art. 107), en los siguientes términos: “Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

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Luego, por Ley 30068, publicada el 18 de julio 2013, regularía el delito de feminicidio en un artículo independiente, esto es, en el art. 108-B, de esta manera:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente (…).

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Esta misma ley modificó el primer párrafo del delito de parricidio en los términos siguientes: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”.

Factores que determinaron su regulación

Uno de los factores que determinó la regulación del feminicidio son los datos estadísticos de violencia contra la mujer en nuestro país. El INEI reportó que –de abril del 2010–, en los años 2009 y 2010, fueron ultimadas en el Perú 274 y 244 mujeres, respectivamente. De las cuales: 154 en el 2009 y 138 en el 2010, fueron víctimas del feminicidio, quienes en su mayoría tenían o estuvieron vinculadas sentimentalmente con su homicida.

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Como ha señalado Hugo Viscardo, el fundamento político criminal que orientó al legislador peruano a insertar el feminicidio como una forma agravada de homicidio, es la necesidad de combatir la violencia de género. Dado que, en nuestro país es un problema latente cuya afectación recae básicamente en las mujeres dentro del contexto doméstico en las relaciones de pareja, porque es ahí donde se intensifican los roles de género[1].

Sobre esa base, es que cabe realizarse la pregunta, si esa realidad que nos asecha, se justifica con ello, realmente un tratamiento normativo penal sustantivo-especial, diferenciado del homicidio de un hombre y el de una mujer. Recordemos que cuando se publicó esta norma, la principal crítica fue el tema de la discriminación entre la sanción por la muerte de una mujer y un hombre. Sin embargo, las estadísticas, de manera alarmante nos han dado respuesta a ello, el homicidio de un sector vulnerable de nuestra sociedad, está cada vez en aumento, por lo que, queda totalmente justificado su inserción en la normativa nacional.

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El alcance típico que realiza el Acuerdo Plenario 01-2016/CJ-116 respecto al sujeto activo del delito de feminicidio, afecta al principio de responsabilidad penal de acto en el Código Penal 

El artículo 108-B del Código Penal señala lo siguiente: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes supuestos…”; hasta aquí podía apreciarse que, el legislador peruano había creado una configuración penal, que más allá y lejos de garantizar la protección contra la violencia hacia la mujer generaba todo lo contrario, debido a la gran amplitud de la expresión, la misma que venía a ser una imprecisión normativa, que incluso atentaba contra el principio de tipicidad entre otros.

Sin embargo, mediante el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116 (Alcances típicos del delito de feminicidio, 2016), en su fundamento N° 34, se establece: “En este sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito especial, solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino (…)”.

Es con este Acuerdo Plenario que se gesta una sexualización del tipo, debido que, al identificar única y exclusivamente al varón como autor del delito de feminicidio, se vulnera el principio de responsabilidad penal por el acto, esto es, a que el sujeto agente responda penalmente por el acto cometido y no por sus condiciones personales o de género, puesto que este deviene en violación al principio de igualdad ante la ley y en una plena manifestación de un derecho penal de autor, lo cual no resulta aceptable en el derecho penal moderno, cuyo pilar principal en el cual se sustenta es justamente en un derecho penal de acto.

Recordemos que el derecho penal moderno, es un derecho penal de acto y no de autor; Polaino Navarrete, refiere que el Derecho penal ha de sancionar al hombre en tanto realice una conducta humana, pero nunca por meros pensamientos o cualidades psicológicas, ideológicas, raciales o en general, personales (de sexo, sea hombre o mujer, del color de la piel, de raza gitana o de tendencia homosexual, etc.), la acción entendida como sinónimo de conducta humana (acción u omisión) es el primer elemento esencial del delito, sin acción, no hay delito posible[2].

En esa línea de afirmación, en el sentido de que el derecho penal moderno, es un derecho penal de acto, tenemos que, nuestra normatividad penal peruana también forma parte del sistema penal de acto; la Constitución Política es clara al consagrar el principio de responsabilidad penal de acto, cuando en su artículo 2°, inciso 24, literal d: establece que: “Toda persona tiene derecho: A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Así también, nuestro Código Penal, es de hecho o acto y no de autor, ya que este cuerpo normativo, dispone sancionar los actos y las omisiones, por lo que cualquier otra normativa que se refiera a un derecho penal de autor sería inconstitucional, así tenemos que el Título Preliminar del Código Penal Peruano, refiere lo siguiente en su artículo VIII.La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en casos de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”.

La “sexualización” de los tipos penales, contribuye a presumir la existencia de un sistema penal de autor que vulnera las garantías que componen el principio de culpabilidad jurídico- penal. El principio de culpabilidad jurídico- penal tiene su correlato en el principio de responsabilidad penal de acto, esto es, a que el sujeto agente responda penalmente por el acto cometido y no por sus condiciones personales (raza, religión, sexo, etc).

La descripción típica que realiza el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116 segrega el supuesto de considerar como sujeto activo a una mujer, que bajo las mismas condiciones y supuestos de muerte (violencia sexual, discriminación, dominación y control, circunstancias pasionales, etc.) mata a otra mujer, esta no será considerada como autora de feminicidio. Ello pues resulta totalmente discordante con la intención del legislador, ya que el fundamento político criminal que originó su creación es la necesidad de combatir la violencia de género; vale recalcar que los supuestos y/o contextos de muerte que contempla el tipo penal de feminicidio en el artículo 108-B del Código Penal, fácilmente pueden ser cometidos tanto por un hombre como por una mujer. Esta también puede matar a otra, bajo el contexto de discriminación o de violencia sexual o circunstancia pasional, claro ejemplo son los últimos en el caso de relaciones lésbicas.

Finalmente, es preciso señalar que esta afectación del principio de responsabilidad por el hecho, trae también la gestación de factores externos extra penales como por ejemplo, la actitud de los medios de comunicación y por tanto la reacción de la sociedad, es decir, el hecho de vender al delito de feminicidio tal como se viene aplicando hoy por hoy, sancionando a una persona con base en sus características personales, y no por el hecho en sí, ello indudablemente ha generado que la zozobra aumente y se transforme en un tipo de psicosocial, ocasionando que la violencia de género aumente, tal como se viene dando.

El alcance típico que realiza el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116 respecto al sujeto activo del delito de feminicidio, reconoce legalmente la desigualdad y discriminación, al generar un perjuicio al varón por el solo hecho de serlo, en ésta circunstancia, contemplar únicamente al varón como sujeto activo del delito de feminicidio.

Conclusión: 

En el tipo penal de feminicidio, el sujeto activo, puede ser tanto el hombre como la mujer, dado que nuestro ordenamiento se rige por el sistema penal de acto y no por un sistema penal de autor, este último sistema queda evidenciado con los alcances típicos que realiza el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116, al establecer que única y exclusivamente el hombre puede ser sujeto activo del tipo penal de feminicidio, lo cual, evidentemente, no resulta admisible y de aplicación en un estado democrático de derecho, dado que colisiona con el principio de responsabilidad penal de acto, el cual constituye uno de los pilares que rigen el derecho penal moderno y el límite del ejercicio del poder estatal.


[1] HUGO VISCARDO, S. (Enero de 2012). LImplicancias político-criminales del nuevo delito de parricidio-feminicidio. Gaceta Penal & Procesal Penal.(Nº31).

[2] POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Modernas bases dogmáticas, p. 362.