¿Se debe impedir la participacion en el proceso de ascenso de un oficial reincorporado por inaplicación de la causal de renovacion de cuadros?

Es de público conocimiento que el Ministerio del Interior –como entidad demandada– viene imponiendo restricciones para el ejercicio de diversos derechos fundamentales de oficiales que son reincorporados a mérito de un mandato judicial, alegando principalmente que éstos no podrían postular al grado inmediato superior, en el proceso de ascenso del año en curso, en razón que las sentencias que restituyen derechos constitucionales, no resultan ser explícitas.

A través de estas restricciones, amparadas en directivas y disposiciones internas, se pretende exigir a los demandantes –oficiales reincorporados– que mientras sus sentencias no contengan mandatos expresos que “obliguen a la entidad demandada a incorporarlos en dicho concurso”, tal participación se vea truncada, sin advertir que una sentencia de amparo no es otra cosa que una decisión jurisdiccional con efectos restitutivos por lo que, disponiéndose el reconocimiento del tiempo de servicios pasados en situación de retiro, como tiempo laborable para efectos pensionarios y de promoción al grado superior, no se dispone otra cosa que el reconocimiento pleno de los derechos inherentes a la antigüedad, y que se encuentran proscritos en la propia Ley de la Policía Nacional del Perú.

Por otro lado, tampoco advierte la entidad demandada que su actuación dilatoria constituye una vulneración al artículo 7.°, inciso c), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 17 de noviembre de 1988, concordante con el artículo 7.º, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 16 de diciembre de 1966, de los cuales el Perú es parte suscribiente y, por consiguiente, son leyes de la República, que dicta que la promoción o ascenso del trabajador dentro de su trabajo es un derecho humano, y por tanto, de conformidad con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Estado, tiene el carácter de derecho constitucional y fundamental.

Frente a ello, y considerando el requerimiento de un demandante, el Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el expediente 00432-2016, expone: Recordamos a la Entidad Demandada que en todos los casos de amparo interpuestos por policías contra el retiro por renovación de cuadros, es obligación de la Entidad tomar en cuenta que si la sentencia ha reconocido el tiempo de servicios, en caso que los demandantes postulen no deberá imponérseles restricciones irrazonables distintas a las que reciben los demás efectivos.”

Y esto puesto que, en virtud del precedente vinculante 090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional expidió una serie de resoluciones en donde establecía claramente que los efectos de las demandas de amparo eran dos:

(i) La reincorporación efectiva del personal a la situación de actividad en el grado que ostentaba, y,

(ii) el reconocimiento de todos los derechos dejados de percibir –principalmente los referidos a la antigüedad en el grado– para efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior.

Así, por ejemplo, el colegiado suscribió la STC 1302-2013-PA/TC[2], que señala claramente que siendo el proceso de amparo un proceso “restitutivo de derechos” es el juez a cargo de la ejecución de sentencia quien tiene la obligación de velar por que tales prerrogativas no sean vulneradas por la autoridad administrativa.

Como sostiene el maestro Samuel Abad[3], aquella prerrogativa implica “(..) la restitución de las cosas, personas o derechos al estado, lugar o condición en que se encontraban antes del hecho (…). Se tiende, pues, a restaurar al perjudicado en su status anterior al acto lesivo, operación posible en algunos casos, pero imposible en otros.”

Y es que el amparo tiene por efecto restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, teniendo la autoridad responsable la obligación de cumplir sin demora con su ejecutoria, llevando a cabo la restitución que ordena la ley, sin excusas inconducentes. Esto porque los alcances restitutorios deben materializarse sobre derechos legítimos, respecto de aquellas prerrogativas legalmente tuteladas.

Bajo el supuesto de la reincorporación por la inaplicación de la causal de renovación de cuadros, el efecto restitutivo no es otro que el reconocimiento de los derechos inherentes a la categoría de un oficial en situación de actividad, por lo que al disponerse el reconocimiento del tiempo de servicios como tiempo laborado para efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior, no hace mas que reconocerse que:

(i) el tiempo pasado en situación de retiro deberá ser contabilizado para el otorgamiento de los incentivos que por liquidación pensionaria y de compensación por servicios se reconoce en favor de cada oficial cuando pasa al retiro de manera regular, y,

(ii) que el tiempo pasado en dicha situación atentatoria deberá ser reconocido como efectivamente laborado para la satisfacción de la condición de permanencia mínima temporal en situación de actividad, para el acceso al concurso público de ascenso. El reconocer el tiempo de servicios para efectos de promoción al grado inmediato superior no tiene otra consecuencia.

Es por ello, que al declararse fundada la demanda de amparo constitucional con el reconocimiento de la antigüedad, se garantiza que el oficial sometido a dicha discusión, no se vea afectado en sus demás derechos fundamentales, persiguiendo encaminar el proyecto de vida que se vio alterado con la decisión arbitraria de pase al retiro por causal de renovación, en la medida de lo permisible.  No obstante, con la única finalidad de evitar el cumplimiento de los mandatos judiciales y colocar a los efectivos reincorporados en un estado de desigualdad, se exige que éstos acrediten haber sido reincorporados cuanto menos un año antes del inicio del proceso de ascenso al grado inmediato superior, incumpliendo de esta manera los efectos restitutivos de un mandato que reconoce la antigüedad en el grado para todos sus efectos.

Como ya lo ha referido la Primera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia confirmatoria recaida en el Expediente 518-2018-0-1801-JR-CI-01; el amparo tiene por finalidad reponer las cosas al estado anterior a la violación de un derecho constitucional, y en esa perspectiva, considerando que la antigüedad está relacionado en el ámbito militar y/o policial al tiempo de servicios prestados, y sobre todo realizando una interpretación de los derechos fundamentales bajo la perspectiva: pro homine, de mayor protección de los derechos fundamentales y de eficacia, no habrían motivos para desconocer en esta vía el reconocimiento de la antigüedad considerando para ello el periodo transcurrido desde el cese a la fecha de su efectiva reincorporación, solo para efectos del reconocimiento de tiempo de servicios (antigüedad para el proceso de ascenso- entendiéndose como antigüedad en el grado), y pensionario.”

Siendo así, la antigüedad en el grado –como prestación de servicios dictada por el órgano jurisdicccional– se entiende como prestación de servicios reales y efectivos para el proceso de ascenso, no siendo exigible a los oficiales reincorporados por mandato judicial, la condición de permanencia mínima de servicios en situación de actividad, para participar del concurso público.

Supeditar tal condición implicaría (1) la vulneración del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 17 de noviembre de 1988, (2) el desconocimiento de los efectos restitutivos del proceso constitucional, (3) la instauración de en un estado de desigualdad frente a los otros oficiales postulantes, (4) la sanción por el incumplimiento responsabilidades administrativas y judiciales vnculadas al mandato esquivo, y (5) la posibilidad de la exigencia de una indemnización por daños.

En dicho contexto, y si bien el ascenso en la carrera pública no es un derecho automático del administrado, tampoco la discrecionalidad de la Administración es una facultad ilimitada o abierta a la arbitrariedad y muchos menos, a la desigualdad ante la ley. Se ingresa a la carrera pública con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en función de las calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicios. Aplicar criterios distintos en la promoción o ascenso de un trabajador, no previstos en la ley ni basados en los merecimientos, constituye un abuso del derecho de la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos.

La discrecionalidad no puede entenderse como una competencia de la administración cuyo ejercicio no pueda ser objeto de control judicial constitucional, ni tampoco puede entenderse que únicamente las evaluaciones deban realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa facultad sólo podrá ser considerada válida si es conforme a la Constitución; y su ejercicio legítimo, si, al mismo tiempo, se realiza respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos a la igualdad ante la ley y al trabajo.

En ese sentido, la discrecionalidad –que existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público– tiene como requisito la razonabilidad y no puede ser sinónimo de arbitrario, que es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, y desprendido o ajeno a toda razón capaz de explicarlo.

En ese mismo sentido ha resuelto el Tribunal Constitucional cuando, mediante Expediente 2763-2003-AC/TC, en el proceso judicial seguido sobre “Ascenso por Mandato Judicial”, declaró fundada la demanda y ordenó el ascenso del demandante en cuanto en el proceso, se había acreditado la vulneración de su derecho a la igualdad ante la ley previsto en el inciso 2) artículo 2° de la Constitución Política del Estado, cuando –pese a cumplir con todos los requisitos para acceder a él– se le habría discriminado. Esta discriminación fue sustentada en la falta de criterios y normas previstas tanto en la ley de la materia como en los principios de jerarquía internacional, a los que el Estado Peruano se encontraba sujeto.

Así, como reiteramos, el ascenso como acto de promoción al grado inmediato superior constituye de esta forma, mas que un privilegio, un derecho humano, tal y como lo ha referido la Convención Interamericana de Derechos Humanos por lo que, al ser tal, merece un especial reconocimiento y protección judicial, cuando se ejecuten medidas que pretenda, bajo el uso abusivo de la discrecionalidad, coactarlo y/o vulnerarlo.[4]


[1] 6) Reposición de las cosas al estado anterior

6.1. Por lo tanto, la Resolución Ministerial 1300-2008-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre de 2008, en el extremo que pasa al demandante a la situación de retiro por la causal de renovación resulta inconstitucional, por lo que en virtud de la eficacia restitutoria del amparo, corresponde ordenar su reincorporación con el grado que ostentaba cuando fue separado y que se le reconozca su tiempo de permanencia en la situación de retiro, como tiempo de servicios reales y efectivos prestados al Estado, a efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. (El resaltado es nuestro).

[2] ABAD YUPANQUI, SAMUEL: “El Proceso Constitucional de Amparo”; en Derecho Procesal Constitucional; Lima. Jurista Editores. Tomo IL 2004: Pág. 677.

[3] SANTIVÁÑEZ ANTUNEZ, JUAN JOSÉ; “Los Ascensos al grado de General PNP ¿Proceso de Méritos o Selección Política? Comentarios al respecto de la práctica discrecional al amparo del artículo 172º de la Constitución Política del Estado; Revista Jurídica del Perú, Abril del 2008.

Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Master en Acción Política y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho por la Universidad Francisco de Vitoria y Rey Juan Carlos (Madrid). Maestría en Derecho Constitucional y Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Estudios de LLM in Litigation de California Western School of Law (San Diego - USA). Autor del libro «La Causal de Renovación de Cuadros en la Policía Nacional del Perú». Socio principal de Santiváñez & Molina Abogados Asociados SAC.