Cuestiones y paradigmas sobre la prueba preconstituida y la prueba anticipada. Algunas herramientas para el abogado litigante
Eriks Jensen Gomez Torres*
Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga
SUMARIO
1. Aspectos generales de la prueba. 2. Concepto “La Prueba Preconstituida”. 3. Marco legal. 4. La prueba preconstituida en la legislación y jurisprudencia comparada. 5. Análisis jurisprudencial. 6. “La prueba Anticipada” Aspectos generales. 7. Concepto “Prueba Anticipada”. 8. Marco legal. 9. Solicitud. 10. Requisitos y trámite de la prueba anticipada. 11. Celebración de audiencia. 12. Referencias bibliográficas.
1. Aspectos generales de la prueba
Según la RAE la prueba se define como: acción y efecto de probar, razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo, indicio, señal o muestra que se da de algo, justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley (…).
Por otro lado, el Dr. GUILLERMO CABANELLAS en su diccionario jurídico señala que la prueba “Es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa, o de la realidad de un hecho; es también la persuasión o convencimiento que se origina en otro y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido”.
Es así que, ORREGO ACUÑA expresa que la palabra prueba tiene tres acepciones en el campo del Derecho:
- Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia o inexistencia. Es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.
- Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción, considerados en sí mismos.
- Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su producción, a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales.
2. Concepto
La prueba preconstituida es aquella prueba practicada antes del inicio formal del proceso penal, pues como señala el Dr. ROSAS YATACO esta se constituye en la “(…) denominada fase preprocesal realizada siempre con las garantías constitucionales, legales pertinentes (…) tiene por finalidad permitir, en determinados supuestos, adelantar su práctica cuando resulte muy difícil de reproducir en el juicio oral, cierta clase de diligencias (Prueba pericial, análisis químicos, prueba de balística, informes dactiloscópicos, partes médicos, inspecciones oculares, reconstrucción de hecho, etc.) o también cuando su reproducción en juicio no pudiera hacerse en idénticas circunstancias a las existentes en la fase sumarial.”[1]
En ese sentido, UGAZ ZEGARRA señala que, los requisitos de la prueba preconstituida, es la irrepetibilidad del hecho en el juicio oral y la intervención judicial y la posibilidad de contradicción (…). También señala este autor que las pruebas preconstituidas no requieren ni presencia del juez ni necesario emplazamiento de las partes. Muchas de estas actuaciones solo se realizan con la presencia de la policía.
Por otro lado, GUZMAN FLUJA refiere que la expresión más adecuada es la preconstitución de las fuentes de prueba para el juicio y que los caracteres esenciales de la misma son:[2]
- En primer término, es un elemento necesario de la prueba preconstituida (…). La preconstitución se debe vincular con la disponibilidad de la prueba, esto es con la posibilidad de poder introducirla al juicio.
- La prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia, a efectos de su utilización futura, de la existencia (y/o del modo en cómo existió) de un hecho (…). La prueba preconstituida viene dada por su aptitud para dar a conocer con precisión algo que aconteció en el pasado.
- La prueba preconstituida se caracteriza, al hilo de lo anterior, por otro elemento importante: la preconstitución se origina de manera no causal, de manera querida por quien lo elabora (…)
- Por otro lado, se ha querido vincular la categoría de prueba preconstituida con la valoración tasada, vinculación de la que además se ha derivado la imposibilidad de que pueda hablarse de prueba preconstituida en el proceso penal ya que no existe en el esta clase de valoración sino solo la valoración libre de la prueba.
Para comprender el problema de la prueba preconstituida, es importante tener en cuenta lo afirmado por el Dr. SAN MARTÍN CASTRO “(…) cuando por la fugacidad de los hechos no sea posible su reproducción en el ulterior juicio oral, deviene necesario que el Juez Penal, en tanto sea éste el titular de la investigación el Fiscal o, incluso la Policía Judicial, procedan al aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la inmediación del Juez Penal (…) o bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.”[3]
3. Marco legal
El NCPP no contiene la expresión directa de prueba preconstituida, sino la de actos, o actuaciones, o diligencias objetivas e irreproducibles[4] (…), tal como se podrá apreciar de los siguientes articulados[5]:
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ARTICULO 136.1.b |
Contenido del Expediente Judicial.
1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el Juez Penal ordenará formar el respectivo Expediente Judicial. En este Expediente se anexarán: (…) 2. Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por la Policía o el Ministerio Público, así como las declaraciones del imputado. |
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ARTICULO 325 |
Carácter de las actuaciones de la investigación.
(…) Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba (…) las actuaciones objetivas irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código. |
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ARTICULO 383.1.e |
Lectura de la prueba documental.
1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: (…) e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras. |
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ARTICULO 425.2 |
Sentencia de Segunda Instancia.
1. La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. |
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ARTICULO 481 |
Mérito de la información y de lo obtenido cuando se rechaza el Acuerdo.
1. Si el Acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el Fiscal o desaprobado por el Juez, las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en su contra. 2. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras personas durante la fase de corroboración; así como la prueba documental, los informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito y a lo dispuesto en el artículo 158. Rige, en todo caso, lo establecido en el artículo 159.” |
De esta manera, el Dr. ROSAS YATACO refiere que “(…) en el quehacer diario de la labor policial en su función de investigación, levantan actas de las diligencias que efectúan, como por ejemplo, las Actas de Registro Personal e Incautación; este acto procesal que realiza la policía, son objetivos e irreproducibles, y que por sí misma conservan la calidad de prueba pre constituida.”[6]
4. La prueba preconstituida en la legislación y jurisprudencia comparada
La prueba preconstituida puede ser definida como aquella que por su naturaleza no puede ser practicada en el acto del juicio oral, es por ello que se constituye en la fase de la instrucción del procedimiento y sometiéndose con posterioridad a la contradicción de las partes. Además, aquí se encuentran el conjunto de actuaciones que por sí son irrepetibles y por esa razón forman parte del material probatorio, así tenemos pruebas como: pruebas de alcoholemia, informes balísticos, etc.
El Tribunal Constitucional el 20 de junio de 1991 señala “en repetidas ocasiones, que, en principio la presunción de inocencia solo se destruye por la prueba practicada en el juicio oral ante el tribunal penal, o por la preconstituida que sea de imposible o muy difícil reproducción siempre que, en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa (…).”[7]
Asimismo señala como requisitos los siguientes:
- Que no puede ser reproducidas en el día de la celebración del juicio oral.
- Que sean realizadas por la autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como el juez de la instrucción o los policías.
- Hay la necesidad de garantizar la contradicción para interrogar al testigo o preguntar al perito.
- Mediante la lectura de documentos lo cual conllevara a someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.
5. Análisis jurisprudencial
Por su parte, la Corte Suprema en el RECURSO DE NULIDAD N.° 861-2018/LIMA ESTE.
(…) Como consecuencia de la intervención, se levantaron actas de registro vehicular y hallazgo de droga, de hallazgo y recojo de arma de fuego, y de entrega de especies a la empresa agraviada. Esta intervención y las demás actas se erigen en pruebas preconstituidas. Es obvio que, en estos casos de urgencia, no hace falta la presencia del Fiscal para dotar de eficacia procesal a lo que objetivamente constató la Policía y volcó en las actas respectivas. La Policía está autorizada legalmente para ejecutar tal intervención y realizar las aludidas diligencias, sin perjuicio de dar cuenta con posterioridad de lo realizado a la Fiscalía. Se cumplen con las exigencias de irrepetibilidad o indisponibilidad -por razones materiales: el acto, por su propia naturaleza, no se puede reproducir ulteriormente, por tratarse de una incursión sorpresiva en el teatro de los hechos y cuando estos se están aconteciendo- y de urgencia -autorización legal- para considerar que se está ante una prueba preconstituida.
Asimismo, en el Recurso Nulidad N.° 1099-2018/CALLAO en el fundamento cuarto y quinto señalan lo siguiente (…)
CUARTO. Que la acusada Cárdenas Aguirre negó los cargos. Señaló que un grupo de gente se introdujo a su casa en forma violenta, intervinieron a su hijo Alexis y le pegaron; que a ella también la maltrataron y la llevaron detenida; que firma el acta de registro personal por la amenazas contra la integridad de su hijo. El encausado León Pérez, en igual sentido, rechazó la imputación. Acotó que firmó el acta de registro domiciliario porque su hijo político Alexis Valverde Cárdenas estaba siendo agredido; que, igualmente, fue golpeado; que no conoce de la existencia y pertenencia de la droga; que los policías ingresaron a su vivienda sin fiscal, sin documentación y sin su autorización.
QUINTO. Que, sin embargo, no consta lesión alguna en perjuicio de los imputados, como fluye de las pericias médico legales. Se trató de una intervención en flagrancia delictiva y en los marcos de una operación policial de carácter general; luego, no hacía falta orden judicial para detener ni para efectuar una diligencia de allanamiento y registro. Además, las actas en examen reflejan una diligencia objetiva y se erigen en prueba preconstituida.
6. La Prueba Anticipada “Aspectos generales”
Respecto a la prueba, sólo la actuada y practicada en juicio oral es la que se considera como aquella que va a servir de motivación a la resolución final; sin embargo, como una excepción que escapa de aquella regla, viene a ser la prueba anticipada, ya que esta debe ser practicada con anterioridad por circunstancias que puedan hacer imposible su actuación en juicio oral, por ello, es necesario poder adelantar su actuación, evitando de esa forma su imposibilidad de actuación futura.
7. Concepto
La prueba anticipada, para el Dr. ROSAS YATACO, es aquel medio probatorio practicado durante la investigación preparatoria o etapa intermedia, es decir con anterioridad al juicio oral y con la intervención del juez de investigación preparatoria, dicho acto de prueba se realiza por razones de urgencia circunstancial.
Asimismo, el jurista CUBAS VILLANUEVA explica que “(…) la prueba anticipada es aquella que se realiza en un momento anterior al inicio de las sesiones del juicio oral, motivada por la imposibilidad material de practicarla en ese acto.”[8] Es decir que se realizan por razones de urgencia o imposibilidad inminente que puedan amenazar su actuación, como en el caso de extranjeros que se encuentren en el país provisionalmente y que hayan sido testigos de algún delito.
8. Marco Legal
La prueba anticipada es regulada por el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, en el Libro Segundo, sección II, Título IV, Prueba Anticipada, el cual se encuentra desarrollada en cinco artículos que van desde el artículo 242° al 246°.
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ARTÍCULO 242° |
Que prevé, que la prueba anticipada:
Ø Pueda practicarse durante la investigación preparatoria o en la etapa intermedia. Ø Puede hacerse a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales. Ø Su actuación debe ser dirigida por el juez de la investigación preparatoria. Ø Se lleva a cabo en los siguientes casos: a) Testimonial y examen de peritos. b) Careo entre las personas que han declarado. c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones. d) Declaración de niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados. e) Declaración, testimonial y examen de perito en casos de criminalidad organizada. |
| ARTÍCULO 243° | Que prevé los requisitos de la solicitud de prueba anticipada. (…) |
| ARTÍCULO 244° | Que prevé, el trámite de la solicitud de prueba anticipada. (…) |
| ARTÍCULO 245° | Que prevé los actos y circunstancias en que se llevará a cabo la audiencia de prueba anticipada. (…) |
| ARTÍCULO 246° | Que contempla el recurso de apelación contra resolución que decreta la actuación de prueba anticipada, que la desestime o disponga el emplazamiento de su práctica, así como decida la realización de la diligencia bajo el supuesto de urgencia. |
Asimismo, la figura de la prueba anticipada, es recogida también por otros artículos del Nuevo Código Procesal Penal, los cuales atienden los distintos aspectos de la misma, durante la investigación preparatoria o en la etapa intermedia.
| ARTÍCULO 29° | Que en su inc. 3 refiere que, es competencia de los juzgados de investigación preparatoria: realizar el procedimiento de la actuación de prueba anticipada. |
| ARTÍCULO 136° | El inc.1.c respecto a la prueba anticipada señala que forman parte del contenido del expediente judicial, las actas referidas a la actuación de prueba anticipada. |
| ARTÍCULO 171° | Prescribe en su inc. 2 que: El testigo enfermo o imposible de comparecer será examinado en el lugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje inminente, si no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se le tomará declaración de inmediato. |
| ARTÍCULO 173° | Asimismo el inc. 1 expresa que: El juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogen especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaboran con el sistema de justicia penal gratuitamente. |
| ARTÍCULO 189° | En el inc. 3 señala: Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de Investigación Preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada. |
| ARTÍCULO 350° | Que en su inciso 1.c prescribe: Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242° y 243°, en lo pertinente. |
| ARTÍCULO 383° | Que, solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura, las actas de conteniendo la prueba anticipada. |
9. Solicitud
De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Penal y el texto del Dr. ROSAS YATACO, la solicitud de la actuación de la prueba anticipada puede ser realizada por cualquiera de los sujetos procesales.
En ese orden de ideas, “la solicitud debe ser debidamente sustentada y probada conforme a los requisitos y será dirigida al Juez de Investigación Preparatoria precisando la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio (pertinencia y utilidad). Del mismo modo, que debe indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan que se actúe en el juicio.”[9]
10. Requisitos y trámite de la prueba anticipada
Los requisitos están contempladas en el artículo 243 y siguientes del Código Procesal Penal.
De acuerdo con el artículo 244º, el Juez correrá traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto a la prueba solicitada. Asimismo, el Fiscal puede solicitar motivadamente el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre que no implique el perjuicio de la prueba requerida. Asimismo, indicará el término del aplazamiento solicitado. Después le corresponde al Juez dentro del plazo de dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.[10]
No obstante lo anterior, pueden existir situaciones que ameriten la actuación urgente de la prueba anticipada, ya sea por situación especial de la fuente de prueba, y para asegurar la práctica de la prueba, los términos se abrevian en la medida necesaria y posible. Ante la existencia de peligro de pérdida del elemento de prueba y su actuación, a pedido del Fiscal se puede actuar de inmediato sin traslado alguno, y nombrando un defensor de oficio para que controle el acto, si resulta imposible comunicar su actuación a la parte contraria.[11]
11. Celebración de la audiencia
La regla general es que los medios de convicción deben ser actuados y valorados en el juicio oral para formar convicción en el Juez para emitir la correspondiente resolución. Sin embargo, existen excepciones como la prueba anticipada y como tal debe ser actuada en audiencia para garantizar en cierta medida los principios que pregona el Nuevo Modelo Procesal Penal.
Así, “la actuación de la prueba anticipada es mediante la celebración de una Audiencia, la misma que se desarrollará en acto público y con la necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del imputado.” [12]
Si el fiscal ha requerido la actuación de la prueba anticipada de manera inmediata y en el supuesto de que no se le comunica a la defensa del imputado, se le debe nombrar la defensa de oficio para garantizar el acto, salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. Así, sí debido a la naturaleza de la prueba se puede esperar la actuación del mismo, entonces la audiencia debe ser realizada dentro del quinto día siguiente, sin aplazamiento alguno. Los demás sujetos procesales deben ser válidamente y obligatoriamente citados, aunque su inconcurrencia no afectará la tramitación de la audiencia. La resolución puede ser impugnada.[13]
12. Referencias Bibliográficas
- Anticipación y prescripción de la prueba en el proceso penal.
- ACTUALIDAD PENAL. “Derecho Procesal Penal”. Volumen 17. Noviembre 2015.
- CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Nuevo Proceso Penal Peruano”. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima- Perú. 2015.
- ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal.” Tomo II. Edit. Jurista Editores. Lima-Perú. 2005.
- SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen II. Edit. Grijley, Lima-Perú. 2003.
Datos del autor:
- Nombres y apellidos: Eriks Jensen Gomez Torres
- Celular: 997479874
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- Dirección: Jr. 2 de Mayo N° 155, Interior “A”, 2do piso, Oficina N° 01 de la ciudad de Ayacucho – Huamanga.
[1] ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal.” Tomo II. Edit. Jurista Editores. Lima-Perú. 2005, p. 296.
[2] Anticipación y prescripción de la prueba en el proceso penal, pp. 292-299.
[3] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen II. Edit. Grijley, Lima-Perú. 2003, p. 797-798.
[4] ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit., p. 298.
[5] ACTUALIDAD PENAL. “Derecho Procesal Penal”. Edit. Gaceta Penal. Volumen 17. Noviembre 2015, p. 250.
[6] ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit., p. 299.
[7] Tribunal Constitucional 201 de junio de 1991.
[8] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Nuevo Proceso Penal Peruano”. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima-Perú. 2015, p. 316.
[9] ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit., pp. 293-294.
[10] Ibidem, p. 294.
[11] ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit., p. 294.
[12] Ibidem, p. 294.
[13] Ibidem, p. 294-295.
