La respuesta a este planteamiento pasa por responder y entender necesariamente dos cuestiones: i) Ante qué función o modalidad de la incautación recayó el bien en un proceso penal, ¿sobre una incautación instrumental o por el contrario sobre una incautación cautelar? ii) En caso que el bien fuera incautado bajo la función cautelar, ¿qué tipo de objeto material es: objeto, instrumento, efectos o ganancias del injusto penal?
El ordenamiento procesal penal, si bien separa meridianamente las funciones de la incautación, no establece su concepto, como sí lo hace el protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación de la incautación comiso, hallazgo y cadena de custodia[1], señalando que “La incautación es aquella intervención física, aprehensión o toma de posesión sobre bienes tangibles e intangibles, que se presumen, constituyen objeto, cuerpo, instrumentos, efectos o ganancias del delito en el marco de una investigación penal, susceptible de ser devuelto”.
1. La incautación instrumental y la devolución del bien
La incautación instrumental (también denominada incautación investigativa) está relacionada con los fines de investigación y conservación o aseguramiento de la fuente de prueba. Su fundamento legal está previsto en los artículos 218º al 223º del Código Procesal Penal peruano (CPP).
Esta función recae sobre bienes lícitos, pero que circunstancialmente fueron relacionados con un delito. El bien puede ser cuerpo del delito o elementos vinculados a él. En este caso, la autoridad investigativa (policía o fiscalía) va a requerir la exhibición y/o entrega bien para fines de investigación, sin embargo, ante su negativa se procederá a su incautación.
Lo relevante de esta función es que sirve de herramienta al policía o fiscal en la búsqueda de evidencia, ya sea para efectuar sobre ellos nuevos actos de investigación o realizar alguna pericia sobre el bien incautado. Piénsese, por ejemplo, en la incautación de un vehículo donde ocurrió un homicidio a fin de practicar una pericia biológica; o en el caso de un delito contra la administración fraudulenta de personas jurídicas en el que se procede a incautar las computadoras de la empresa, con el fin de realizar una pericia contable. Por ende, luego de realizado el acto de investigación se procederá, como es lógico, a la devolución de los bienes[2].
En ese sentido, en esta función de la incautación se procederá a la devolución de los bienes en todos los casos, después, claro está, de realizar las diligencias o actos de investigación sobre dichos bienes.
2. La incautación cautelar y la devolución del bien
La incautación cautelar es una medida de coerción, su función es de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad. En este caso, el policía o el fiscal va a incautar para un futuro comiso en la resolución final del proceso, por ser objeto, instrumento, efecto o ganancias de un injusto penal. No obstante ello, sobre dichos bienes también se puede realizar actos de investigación.
Esta función de la incautación se encuentra prescrita en los artículos 316 al 320 del CPP relacionado a la incautación cautelar y el artículo 102 relacionado con el comiso de bienes.
La regla general es que estos bienes al ser delictivos deben ser comisados y no devueltos. Sin embargo, sólo en algunos casos, por excepción, se deberá devolver el bien. Conforme veremos:
2.1. Los objetos del injusto penal y la devolución del bien
En estos casos se trata de bienes en el que recae la acción del agente en su acción típica y antijurídica, el cual ha puesto en peligro o daño bienes jurídicos.
“Las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito[3]”.
HANS HEINRICH[4] Enfatiza que comprende no sólo las cosas corporales, sino que también abarca derechos, agrega que los objetos producidos por el hecho no son idénticos a las ganancias que el autor extrae del delito.
Por su parte el Acuerdo Plenario 05-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2010, fundamento 9, literal c, señaló como ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera.
En este caso, por ejemplo, de la droga incautada se deberá comisarse para su destrucción, al ser objeto del injusto penal.
En cuanto a la devolución de los bienes, se procederá a la devolución del bien siempre y cuando exista una víctima de la acción delictiva, cuyo bien le pertenece. Ello, en concordancia con lo señalado por la norma sustantiva (art. 102 del Código Penal) que señala que podrá comisarse siempre que no corresponda su devolución.
Por ejemplo: “A” le entrega un vehículo en calidad de arrendamiento a “B” por un plazo determinado; sin embargo, al vencer el plazo este último se niega a entregarlo (estando válidamente requerido). Por lo que, en este caso, se incautó dicho vehículo por constituir un objeto del injusto penal; empero, después se deberá devolver el bien al agraviado, pues es el titular del bien. Por tanto, el Estado no debe ni puede quedarse con el bien.
2.2. Los instrumentos del injusto penal y la devolución del bien
Esta función de la incautación está relacionado al instrumento que utilizó el agente en la acción típica y antijurídica, el cual ha puesto en peligro o ha dañado bienes jurídicos.
Se sostiene que constituyen instrumentos del delito los medios u objetos con los cuales se cometió o intentó cometer un ilícito, sea que este delito haya sido consumado o haya quedado con grado de tentativa[5].
HANS HEINRICH señala que los objetos utilizados para la ejecución del hecho se distinguen de aquellos otros que tan solo se refieren a la misma, que solo alcanza a los objetos que el autor emplea como instrumental para favorecer su comportamiento[6].
A nivel jurisprudencial, los Jueces Supremos en el Acuerdo Plenario 05-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2010, fundamento 9, literal B, señalaron como ejemplo: el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etc.
El fundamento de la incautación con fines de decomiso de este bien es la peligrosidad del instrumento, el cual es usado por el agente. En estos de casos, la titularidad del bien pasará al Estado con el fin de su destrucción.
Sin embargo, por excepción se procederá a la devolución del bien, cuando el bien pertenezca a un tercero que no ha intervenido en el delito y que no ha prestado su consentimiento para la instrumentalización del bien en las actividades ilícitas. Se debe entender que el tercero no tiene conocimiento el actuar del agente que instrumentaliza el bien. Pues, caso contrario el bien será comisado. Ello, conforme al artículo 102 del código penal.
Piénsese, por ejemplo, que una persona utilizando su terreno siembra plantas de marihuana. En este caso, se podrá incautar y comisar no sólo la droga encontrada por ser objeto del delito, sino también el terreno que sirvió como instrumento para sembrar dicha droga.
En caso, si el terreno pertenece a un tercero también se podrá comisar el bien, a no ser que se evidencie que este tercero no prestó su consentimiento para la ejecución o instrumentalización del bien.
2.3. Los efectos del injusto penal y la devolución del bien
HANS HEINRICH señala como producto sceleris aquellos objetos cuyo origen corporal o su composición actual es atribuible al hecho. Así sucede, por ejemplo, con el dinero falso o un documento falsificado[7]. En estos casos de bienes eminentemente delictivos pasarán a la titularidad del Estado para su destrucción.
Al respecto, en forma acertada la sentencia casatoria 103-2016, Puno, de fecha 30 de junio de 2017, señala que: “…los efectos del delito –son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etc…”
En este caso, el fundamento de incautar y comisar estos bienes del injusto penal, es que no se puede aceptar que los ciudadanos se enriquezcan ilegalmente o indebidamente a raíz de la comisión de los actos típicos y antijurídicos (injusto penal) que ponen en peligro o dañan bienes jurídicos.
Consideramos que en caso de bienes vinculados al crimen organizado y/o de relevancia económica se debe seguir un proceso de extinción de dominio a propósito de la ya entrada en vigencia de su reglamento mediante Decreto Supremo 007-2019-JUS (febrero de 2019).
En cuanto a la devolución de los bienes, por excepción, se procederá a la devolución en caso exista un derecho a favor de un tercero de buena fe a título oneroso. Quiere decir, contrario sensu, que si el tercero recibe el bien a título gratuito que puede ser por una donación, sí se podrá incautar y comisar. Ello, conforme al último párrafo del artículo 102 del CPP.
Al respecto, LAMAS PUCCIO señala que la inclusión de los denominados “terceros de buena fe” implica que toda persona distinta al investigado, acusado o involucrado en esta clase de actividades, puede hacer valer su derecho sobre los bienes confiscados dentro del plazo que determina la ley, con la finalidad de mostrar ante las autoridades jurisdiccionales correspondientes que actuó de buena fe y sin conocimiento del origen y la naturaleza misma de los bienes generados por el lavado de dinero[8].
Los criterios o factores para identificar o evidenciar a un tercero de buena fe han evolucionado. La jurisprudencia nos señala que no sólo debemos constatar que el bien lo compró mediante la fe registral, conforme al artículo 2014 del Código Civil[9]. Es decir, ya no basta que el tercero se respalde en la información registral, sino que se tiene que valorar otras circunstancias que rodean a la transferencia. Ejemplo: el precio subvaluado del bien, el vendedor es un testaferro, el ocultamiento de su titular o titulares del bien, la compra de bienes a través de empresas de fachada, cuentas en el extranjero, etc. En ese sentido, de encontrarse estos elementos, se podrá incautar el bien para posteriormente comisarse y negar la devolución del bien a un tercero.
Sobre ello, la reciente casación 1553-2018/NA[10] señaló:
“La presunta procedencia ilícita del bien maculado se puede acreditar mediante prueba directa o indirecta (por indicios). En este último caso se requieren de la presencia de indicios objetivos fundados. Entre ellos, a título de meramente enunciativo, es posible valorar como tales i) la desproporción del valor de los bienes en relación a los ingresos de origen licito del adquiriente; ii) la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes mediante la utilización interpuesta; y, iii) la transferencia de los bienes mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida…”.
Conforme se aprecia, la exigencia de acreditación del buen obrar del tercero cada vez es mayor, incluso con la entrada en vigencia del proceso de extinción de dominio (Decreto Legislativo 1373 y su reglamento -Decreto Supremo N° 007-2019-JUS) se exige un comportamiento diligente y prudente por parte aquel.
2.4. Las ganancias del injusto penal y la devolución del bien
En cuanto a las “ganancias del injusto penal” está relacionado a los efectos mediatos o posteriores del injusto penal.
La doctrina señala que debe entenderse por tales a los efectos mediatos del delito, que son obtenidos a través de operaciones aparentemente lícitas sobre los efectos del delito previo. Es decir, los bienes o activos, en general cualquier provecho patrimonial o económico, que el agente del delito hubiese obtenido a partir de las actividades criminales previamente realizadas, pero cuyo origen o génesis no está directa ni inmediatamente vinculado a la acción delictiva, sino solo de modo mediato[11].
Sobre las ganancias, el comiso no sólo debe darse sobre dinero, sino también sobre cualquier tipo de bien o beneficio cuantificable económicamente. Incluso como señala RODRIGUEZ GARCIA, la ganancia puede ser pasible a lo obtenido por su reinversión o reutilización en negocios[12].
Así, por ejemplo, una organización criminal que tiene una actividad criminal precedente de usurpación de terrenos, el delito de estafa y a corromper funcionarios (cohecho), el cual le ha permitido obtener cuantiosas sumas de dinero. Producto de ello, la organización efectúa actos de lavado de activos, específicamente actos de conversión (etapa de colocación), al insertar dinero de origen ilícito al mercado formal, adquiriendo inmuebles. Luego, estos inmuebles son alquilados a terceras personas, por lo que se recibe dinero de origen ilícito (etapa de reintegración) producto de ello. En este caso, este dinero del alquiler seria “las ganancias del delito”, pues son efectos mediatos o posteriores a la comisión del delito, el cual debe ser incautado en la investigación y comisado en la sentencia o resolución que pone fin al proceso.
En cuanto a la devolución de los bienes, por excepción, al igual que el caso de los efectos del injusto penal, se procederá a su devolución en caso exista un derecho de un tercero de buena fe y a título gratuito, debidamente acreditado, conforme a lo señalado líneas arriba.
Bibliografía:
- HANS HEINRICH, Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte general volumen II, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Instituto Pacifico, quinta edición en Alemania, en el Perú primera edición.
- GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino: Decomiso, Incautación y Secuestro, segunda edición, Ideas solución Editorial, Lima, 2015.
- GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y otro: La pérdida de Dominio en el Ordenamiento Jurídico Peruano segunda edición 2013, Jurista Editores, Lima Perú.
- PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2013). Criminalidad organizada y lavado de activos. 1ra Ed, Perú: Idemsa.
- SANCHEZ CORDOVA, Juan: Artículo en el Nuevo Código Procesal Penal comentado tomo 1, Ediciones Legales, 2014. Lima.
- Decreto supremo Nº010-2018-JUS, de fecha 25 de agosto de 2018.
- RODRIGUEZ GARCIA, Nicolás. El Decomiso de Activos Ilícitos.Thomson Reuters Aranzadi, 2017. España.
[1] Aprobado mediante Decreto Supremo 010-2018-JUS, de fecha 25 de agosto de 2018.
[2] Artículo 222 del Código Procesal Penal: “El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que fueron utilizados en la actividad investigadora, conocimiento del Juez de la investigación Preparatoria…”.
[3] SANCHEZ CORDOVA, Juan: Artículo en el Nuevo Código Procesal Penal comentado tomo 1, Ediciones Legales, 2014. Lima, pp. 781-782.
[4] HANS HEINRICH, Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte general volumen II, traducido por Miguel Olmedo. Cardenete, Instituto Pacifico, quinta edición en Alemania, en el Perú primera edición, p. 1189.
[5] GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: Decomiso, Incautación y Secuestro, segunda edición, Ideas solución Editorial, Lima, 2015, p. 57.
[6] HANS HEINRICH, Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte general volumen II, traducido por Miguel Olmedo. Cardenete, Instituto Pacifico, quinta edición en Alemania, en el Perú primera edición, pp. 1189-1190.
[7] HANS HEINRICH, Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen II, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Instituto Pacifico, quinta edición en Alemania, en el Perú primera edición.
[8] LAMAS PUCCIO Luis: Lavado de Activos y operaciones financieras sospechosas; instituto pacífico, Lima Perú, 2016, pp. 194-195.
[9] Artículo 2014. Principio de buena fe pública registral
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.
[10] Fecha 06 de agosto de 2019.
[11] GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y otro: La pérdida de Dominio en el Ordenamiento Jurídico Peruano segunda edición 2013, Jurista Editores, Lima, p. 56.
[12] RODRIGUEZ GARCIA, Nicolás. El comiso de activos ilìcitos. Thomson Reuters Aranzadi, 2017. España, p. 154.
