Sinopsis: La tentativa no puede constituir una atenuante privilegiada, por cuanto la ausencia de resultado nada tiene que ver con las circunstancias que rodean el hecho, pues sólo se presenta un íter criminis inconcluso y no un entorno privilegiante que modifica la acción peligrosa. Las circunstancias son las que rodean al hecho y no el hecho mismo. Cuando el artículo 16 del código penal, prevé la reducción prudencial de la pena en casos de tentativa, tal reducción no debe reflejar una modificación normativa general de las penas previstas en los tipos legales, pues ello no obedece a ningún criterio de prudencia [como exige la norma], que debe verificarse caso por caso, sino que constituye una dación de una norma general, prohibida para los jueces. El parámetro de medición para proceder a la reducción prudencial, no lo constituye el mínimo legal abstracto, sino la prognosis de pena para el delito si éste se hubiera consumado, pues la tentativa, que es el origen de la disminución, siempre está en relación directa con el delito consumado. Luego, los criterios que definen la determinación judicial de la pena en casos de tentativa son: 1) Realizar una prognosis de pena que corresponda a la hipotética consumación del delito, en cada caso concreto, siguiendo el sistema de tercios; 2) Tomando como punto de partida tal parámetro, proceder a la reducción prudencial de la pena a partir de criterios de disvalor de la acción (peligrosidad de la acción) y acercamiento al resultado (tentativa acabada, inacabada). Sólo de esta forma, se cumple con la previsión normativa de la reducción prudencial.
1. Escenario de la discusión actual
Últimamente, la tentativa ha generado mayores problemas en la determinación de la pena, que en el enfoque dogmático de su contenido normativo. Tal vez, el problema surge en el salto que dieron los operadores judiciales, para fijar una pena, sin un entendimiento previo que existen casos de tentativa acabada, en los que el resultado sólo depende del azar y que valorativamente, la misma acción peligrosa merece un reproche similar a un delito consumado, siendo el disvalor de la acción el merecedor del reproche y no un albur como efecto [defensa de Sancinetti].
Por ejemplo, aquél que realiza actos suficientes, idóneos y hasta crueles para dar muerte a una persona, y una vez creyéndola muerta, arroja el cuerpo a un lago con fines de encubrimiento, sin embargo, de forma casual, la persona es recatada y salvada mediante una atención médica de urgencia. La pregunta es ¿Por qué el agente merecería una pena inferior al del delito consumado? Aquí, la ausencia de resultado se dio únicamente por suerte del destino, es mera causalidad, pero la acción es inequívocamente igual de peligrosa, con el resultado o sin él.
Tal omisión en la diferenciación y olvido de los fundamentos dogmáticos, arrastran como consecuencia, la adopción de posturas respecto de la determinación de la pena en los supuestos de tentativa, que pretenden plantear una norma general, para todos los supuestos. Sin embargo, con ello, no sólo crean un procedimiento no establecido, sino que se apartan del sentido de la ley. En efecto, si la previsión legislativa del artículo 16 del código penal, obliga a la disminución prudencial de la pena, tal disminución debe ser atendida caso por caso y no como un criterio general, pues el adjetivo prudencial, está pensado siempre para su aplicación individual, y no como modificante de las penas previstas en los tipos legales. Ello le corresponde únicamente al legislador.
En tal sentido, posturas como las que pretenden otorgar a la tentativa la naturaleza de circunstancia atenuante privilegiada y a partir de ello, asignarle una imaginaria pena autónoma y desvinculada de la ley, no conduce a buen puerto. Lo increíble sin embargo, es la convicción con la que tal postura se internaliza en la práctica judicial.
2. ¿La tentativa como atenuante privilegiada?
No es un debate nuevo, incluso en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal y Procesal Penal, realizado en la ciudad de Moquegua los días 9 y 10 de junio de 2017, los jueces del país arribaron a la siguiente conclusión por mayoría, refiriéndose a la tentativa:
«Sí existen atenuantes privilegiadas en nuestra legislación y efectivamente, las mismas facultades a los Jueces la posibilidad de imponer penas por debajo del mínimo legal o abstracto previsto por el legislador. No obstante, pese a no existir límites previstos por el legislador, es viable establecerlos (por una interpretación sistemática y teleológica) a nivel jurisprudencial».
Partir de la discusión sobre la existencia o no de atenuantes privilegiadas en nuestra legislación, tal vez no constituye un punto de partida muy lúcido. El norte más bien debe ser el de establecer si la tentativa, en su definición y contenido normativo, constituye o no una atenuante privilegiada. Luego, si se arriba a la conclusión que la tentativa constituye una atenuante privilegiada, entonces ¿Tiene algún sentido cuestionar si éstas existen o no? De otro lado, si la respuesta es negativa, tampoco cobra relevancia si nuestra legislación prevé atenuantes de tal naturaleza, pues nada suma a la discusión sobre la determinación de la pena en la tentativa.
De acuerdo a la relación establecida en el artículo 46 del código penal, las circunstancias tanto atenuantes como agravantes, siempre se definen como las que rodean o acompañan la conducta punible, pero jamás se identifican con ésta. Así, se refieren a móviles, fines, medios, etc. Ello resulta evidente, pues es la conducta la que se debe circunstanciar, por lo que si no hay conducta, tampoco hay circunstancias. En el caso en análisis, la conducta la constituye precisamente la tentativa, la cual constituye el hecho que sería necesario rodear de circunstancias.
Sin ánimo de discutir obviedades, intentemos disuadir propuestas desorientadas. La tentativa jamás puede constituir una circunstancia y por ende menos atenuante [ni privilegiada], pues es más bien la tentativa, la que puede estar rodeada de circunstancias agravantes y atenuantes, como móviles, medios, fines, etc. Nada tiene que ver la realización progresiva del injusto, con las circunstancias que lo rodean. Pues si afirmamos que la tentativa constituye una atenuante, deberíamos afirmar que el delito consumado constituye una agravante. Ello es inaceptable.
El íter criminis no se divide en circunstancias, más bien constituye la realización del injusto mismo. La tentativa no es más que el comienzo típico del injusto y no una circunstancia de aquél. Afirmar sin más que la tentativa es una circunstancia, revela un problema de comprensión sobre la identidad del hecho y sus circunstancias. El hecho se diferencia de sus circunstancias y el hecho tentado también sigue la misma suerte.
En resumen, el hecho no puede identificarse con sus propias circunstancias, ya sean atenuantes o agravantes. Luego, si la tentativa se define como el comienzo del hecho típico y por ende un hecho en sí mismo ¿cómo puede constituir a la vez una circunstancia del mismo hecho? Tal vez, los que sostengan tremenda afirmación, deban resolver primero tal obviedad, pues si afirman que la tentativa es una circunstancia atenuante, la pregunta es entonces ¿Cuál es el hecho que rodea tal circunstancia? Al parecer no hay ninguno. Se llegaría al absurdo de afirmar la presencia de una circunstancia, sin hecho o conducta como referente.
3. La inadecuada posición dominante
La práctica judicial, ha intentado imponer una postura extraña y cada vez más equivocada. Así, luego de equiparar el hecho mismo de tentativa con una circunstancia atenuante privilegiada [que no se sabe de qué hecho o conducta], propone realizar un juicio analógico, para la determinación de la pena. Afirma que si la reincidencia constituye una agravante cualificada y la pena se impone en una mitad por encima del máximo legal de la pena fijada para el delito, convirtiéndose el máximo legal en el nuevo mínimo por disposición del legislador; entonces la tentativa debe correr similar suerte, pero en orden descendente.
Así, la determinación de la pena en la tentativa se impondrá dentro de un nuevo espacio punitivo abstracto. El nuevo máximo legal de la pena, será el mínimo previsto en el tipo, mientras que el nuevo mínimo legal para la tentativa, será la mitad del máximo inicial. Por ejemplo, si se trata de un delito de homicidio previsto en el artículo 106 del código penal, cuya pena abstracta corresponde a un espacio de 6 a 20 años, en caso de presentarse una tentativa, la nueva pena abstracta será de 3 a 6 años, pues el nuevo máximo de la pena, es el mínimo legal: 6 años, mientras que el nuevo mínimo, será la mitad de éste: 3 años.
Con tal razonamiento, el juez se convirtió en legislador y estableció con criterio general, nuevos espacios punitivos para todos los tipos de tentativa. La pregunta es ¿El artículo 16 del código penal, autorizó tal práctica? Evidentemente no, pues cuando el artículo 16 prevé una disminución prudencial, tal actividad jurisdiccional jamás puede facultar la dación de una norma general, sino más bien la de una determinación particular en cada caso concreto. Así, el término prudencial implica un ejercicio siempre específico y reservado al particularismo jurídico.
Como se advierte, tal práctica nace de una premisa no validada, la de presumir que la tentativa constituye una circunstancia de atenuación privilegiada, cuestión ya descartada en el capítulo anterior de este comentario. Sin embargo, en un afán por sustituir al legislador, el operador jurisdiccional, ha logrado más bien destruir sus propios postulados, incurriendo en incoherencias normativas.
En principio, si hipotéticamente se nos presentara una circunstancia atenuante privilegiada, ¿Cómo es que se llega a la conclusión casi automática, que el parámetro de equiparación para la analogía, debe ser la reincidencia? ¿Por qué no adoptar los casos de concurso ideal u otro supuesto de incremento legislativo de la pena? El razonamiento no obedece más que a la mera intuición, no permitida para un juez por cierto.
Si el juzgador pretendiera fundar una teoría con aspiración universal, sobre tales postulados, enfrentaría más de un problema, comenzando por la modificación de la norma, al incluir un nuevo capítulo de espacios punitivos abstractos [no previstos legalmente], para todos los casos de tentativa. Además, no podría resolver los supuestos en los cuáles el tipo legal no prevé un límite mínimo de pena privativa de libertad, como el caso de homicidio piadoso por ejemplo.
En efecto, el artículo 112 del código penal, sanciona con una pena privativa de libertad no mayor a tres años, al que mata a un enfermo incurable. Nótese que el tipo penal, no prevé un mínimo legal sobre la cantidad de pena a imponer, por lo que debemos recurrir para completar el mínimo, a lo dispuesto en el artículo 29 del mismo código, que fija en dos días el mínimo de pena privativa de libertad temporal. Así, llegamos a la conclusión que el tipo legal de homicidio por piedad, contiene un espacio punitivo de dos días a tres años de pena privativa de libertad.
Ahora bien, si asumimos los criterios propuestos por la práctica judicial, llegamos al absurdo que la pena en caso de tentativa para de dicho delito, sería de uno a dos días de privación de libertad. Ello por cuanto el nuevo máximo en la tentativa, lo constituiría el mínimo establecido legalmente, esto es, dos días; mientras que el mínimo en la tentativa, sería la mitad de aquél, esto es, un día. Sin embargo, como el mismo artículo 29 afirma que no puede existir pena privativa de libertad menor a dos días, tal propuesta termina derogando una consecuencia jurídico penal.
Tales consecuencias insatisfactorias, sólo demuestran que las posturas que se asuman, no deben obedecer a razonamientos intuitivos, apresurados y animados por una intención de superar al legislador. Más bien, debe releerse la norma que autoriza la disminución prudencial de la pena en casos de tentativa, y a partir de ello, dotar de coherencia el sistema punitivo.
4. Criterios para la determinación de la pena en casos de tentativa
Los criterios para la determinación de la pena en los supuestos de tentativa, los ha otorgado el legislador en el artículo 16 del código penal. Una atenta lectura del mismo, nos permitirá inferir cuál es el procedimiento judicial para la determinación de la pena concreta. Vemos, el artículo 16 contiene el siguiente mensaje normativo:
«En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena».
Luego, si en la tentativa debe disminuirse prudencialmente la pena, entonces cabe la pregunta ¿Cuál es el límite del que se parte para la disminución prudencial? ¿Es el máximo o el mínimo legal? Los jueces han considerado siempre que el punto de partida es el mínimo de la pena prevista en el tipo penal, ello sin mayor reflexión, que la de afirmar que al delito tentado no podría corresponderle la misma pena que la del consumado.
El error sin embargo, radica en que se pretendió partir de un parámetro general, para permitir el paso a la creación de una norma, cuando el artículo 16 del código penal no permite ello. Parece claro que el criterio adoptado de “disminución prudencial”, no debe ser utilizado como una herramienta modificatoria de las normas referidas al espacio punitivo abstracto, pues de haber sido así, el propio legislador lo hubiera previsto expresamente. Más bien, el criterio esbozado, se refiere a facultar al juez, la disminución en atención a cada caso concreto, pero además partiendo también de un límite concreto.
En efecto, el parámetro del cual se debe partir para la aplicación de la “disminución prudencial” en los supuestos de tentativa, no es ni el mínimo ni el máximo legal de pena previstos en los tipos legales, sino más bien: «el quantum de pena concreta que debería corresponder al delito si éste se hubiera consumado». Tal interpretación no es antojadiza, pues es el mismo artículo 16 el que la otorga, cuando en el primer párrafo define la tentativa, como el comienzo de ejecución de un delito que se decidió cometer, sin consumarlo.
Luego, si el mismo legislador ha establecido que la pena se reduce de forma prudencial, no podemos referirnos a los tipos legales en abstracto, sino al origen de la disminución, que es la tentativa, siendo que la única forma de distinguir el delito tentado, es tomar como referente el delito consumado, pero de forma concreta. Parece una consecuencia lógica, el establecer que de acuerdo a cada caso concreto, se debe verificar cuál es la pena que hubiera correspondido si el delito se hubiera consumado, y en atención a ello, realizar el cálculo de la disminución prudencial y fijar una pena concreta, acorde con la naturaleza, clase y características de la tentativa.
Por ejemplo, si se tratará de un delito el delito de homicidio en grado de tentativa, cuya pena es de 6 a 20 años de privación de libertad; entonces corresponde primero realizar una prognosis sobre la pena probable que corresponde, si el delito se hubiera consumado. Para ello debe utilizarse el sistema de tercios, previsto como mecanismo de determinación judicial, en el artículo 45-A del código penal. En el ejemplo, supondremos que se llegó a una cantidad de pena probable para un delito consumado de 10 años de privación de libertad.
Después de realizada tal operación, debe procederse a verificar el escenario real de la tentativa, para proceder a la disminución prudencial. Por ejemplo, si se trata de una tentativa acabada, la disminución prudencial podrá darse en menor medida, a la de una tentativa inacabada. Naturalmente, aquí pueden presentarse hasta tres posibilidades: 1) Que la pena sea superior al mínimo legal, por considerar por ejemplo que merece una reducción de tres años, debido a la peligrosidad de la acción, por lo que tendría una pena final de 7 años; 2) Que la pena pueda asimilarse al mínimo legal, por considerar una disminución prudencial de cuatro años, al atender la clase de tentativa; y 3) Que la pena final sea inferior al mínimo legal, al considerar una disminución prudencial mayor.
El último supuesto, podrá concurrir de forma general, cuando la prognosis de pena alcanzada para un probable delito consumado, sea el mínimo del tipo legal, por lo que la disminución prudencial, siempre será por debajo de tal extremo. Sin embargo, en los demás casos no será así.
Tal vez por ello, el legislador no expresó su voluntad de disminuir la pena por debajo del mínimo legal [como sí lo hizo en el artículo 21 del código penal, al establecer las eximentes incompletas]; pues en el caso de tentativa ésta no es la consecuencia necesaria de la reducción prudencial, siendo que en algunos supuestos, la pena se calculará por encima del mínimo, otros en el mínimo y otras por debajo del mínimo. Tal es la interpretación más razonable y obedece al sentido de la norma, además de evitar el apartamiento de la ley y la creación de normas con carácter general que le están vedados al juzgador.
5. Ensayo de un sistema de determinación judicial de la pena en casos de tentativa
A partir de tales fundamentos, podemos ensayar algunos criterios para la determinación judicial de la pena en los supuestos de tentativa y resumir ésta tesis en atención a los siguientes pasos:
A. La disminución prudencial exigida en el artículo 16 del código penal, no permite la modificación de las penas abstractas asignadas legalmente para cada tipo legal, pues ello es tarea del legislador; no del juez.
B. El parámetro para la disminución prudencial, no puede ser ni el límite mínimo ni el máximo de pena, establecidos legalmente en los tipos legales, pues el origen de la disminución es la tentativa, y por definición, ésta siempre tiene como referente el delito consumado.
C. La aplicación de la disminución prudencial, está reservada al particularismo jurídico, esto es, que debe evaluarse en cada caso específico y de acuerdo a la pena concreta que correspondería al delito si se hubiera consumado.
D. Luego, de presentarse un caso de tentativa, debe seguirse el siguiente procedimiento para determinar judicialmente la pena:
a. Realizar la prognosis de pena que correspondería al delito, si se hubiera consumado. Para ello debe utilizarse el sistema legal de tercios, previsto en el artículo 45-A del código penal.
b. Una vez obtenida la pena concreta del delito consumado, debe procederse a la disminución prudencial, exigida por el artículo 16 del código penal, la cual debe partir siempre de la pena del delito consumado y no de los limites abstractos previstos en la ley.
c. La cantidad de disminución, debe atender a criterios de naturaleza, clase y modalidad de la tentativa, pues es la tentativa la que posibilita la disminución y no otra circunstancia. Así, la tentativa inacabada probablemente merecerá una disminución mayor que la tentativa acabada, debiendo además verificar la peligrosidad de la acción desarrollada por el agente.
d. El resultado de la disminución prudencial en los casos de tentativa, puede desencadenar tres supuestos: i) Que la pena final sea mayor al extremo mínimo legal. Por ejemplo, cuando la prognosis de pena de un delito de homicidio consumado (con una pena de 6 a 20 años), sea de 15 años, y la disminución, de acuerdo a las características de la tentativa, alcance a cinco años; ii) Que la pena final sea igual al límite mínimo previsto legalmente. Por ejemplo, cuando la pena en el caso de un homicidio consumado sea de 10 años, y la disminución, reduzca 4 años de pena; iii) Que la pena final sea menor al extremo mínimo. Por ejemplo, cuando la prognosis de pena, del delito consumado de homicidio, sea de 6 años.
E. Resulta atendible que el legislador no haya previsto, que en los casos de tentativa, la pena necesariamente deba ser inferior al mínimo legal, pues el punto de referencia para el cálculo de la disminución prudencial, no es el mínimo legal, sino la prognosis del delito consumado como referente directo.
