Manera eficaz de combatir la criminalidad corporativa: responsabilidad penal de las personas jurídicas vs. responsabilidad individual de las personas

Breves comentarios sobre la reciente declaración de Jorge Barata (en la que confirmó que José Graña Miró Quesada sí tenía conocimiento de los pagos ilícitos) y el último comunicado emitido por el Grupo Graña y Montero.

Manera eficaz de combatir la criminalidad corporativa: responsabilidad penal de las personas jurídicas vs. responsabilidad individual de las personas

Hugo Félix Mendoza Malpartida

Este es un breve comentario a propósito de la declaración de Barata en la que señala que José Graña Miró Quesada, dueño de la empresa Graña y Montero, sí tenía conocimiento de los pagos ilícitos, al indicar que personalmente le había informado de los sobornos de la Interoceánica Sur y el Metro de Lima; y del reciente comunicado emitido por la citada empresa, en el que, primero, señala que la actual administración de la compañía “no cuenta con información alguna que corrobore o contradiga dicho testimonio”, segundo, manifiesta su intención de colaborar con la justicia (lo que contradice la primera afirmación), y tercero, indican su intención de afrontar cualquier potencial reparación civil.

Al respecto, la Fiscalía no debe aceptar la posición de Graña y Montero, resignándose a imponer solo una reparación civil (tal como es la intención de la empresa) en caso que se acredite la participación de uno de sus miembros en los actos ilícitos que se investigan, pues ello significaría una nula colaboración de la empresa (a pesar que indican lo contrario), ya que condicionan un futuro pago de reparación civil solo en caso que la propia Fiscalía logre acreditar la participación de uno de sus miembros.

Esta circunstancia no es aceptable si realmente se quiere combatir la corrupción. En ese sentido, la compañía (y así lo debe exigir la Fiscalía) debe desarrollar un papel de “colaboración activa”, esto es, entregar todo tipo de elementos probatorios que corroboren la participación de sus miembros (documentos, soportes electromagnéticos, etc.), y no una «sesuda colaboración» que, para efectos de este comentario, denominaremos “pasiva”.

Para ello la Fiscalía, además de una futura reparación civil (que realmente sea proporcional a los millones de dólares pagados en sobornos), debe requerir la sanción más drástica para le empresa (liquidación), en respuesta a su negativa a colaborar de manera activa con la investigación, de tal manera que dicha pretensión fiscal logre que la compañía colabore activamente, siendo esta colaboración lo único que podría librar a la empresa de la sanción de disolución.

Lo señalado se condice con las últimas exigencias con las que deben actuar los fiscales frente a las investigaciones de crimen corporativo. Así, el pasado 9 de setiembre se ha establecido, mediante una Circular que la Vice-Fiscal General de los Estados Unidos, Sally Quillian Yates dirigió a diversas autoridades de la Fiscalía y policía, así como a todos los fiscales del país, que toda investigación que se abra por la comisión de delitos corporativos, estás deben estar enfocadas en identificar la participación individual de los miembros de la corporación y determinar su responsabilidad penal, y, para ello, se establece que la Fiscalía sólo podrá negociar con las empresas, siempre y cuando entreguen información que revele la participación delictiva de sus miembros en todos sus niveles.

En otras palabras, si corporaciones como Graña y Montero (en el presente caso), no entregan información que acredite o corrobore la participación delictiva de sus miembros, la Fiscalía no negociará con ellas y deberá pedir, en el uso de sus atribuciones, la máxima sanción, según nuestro criterio, dado que no se debe permitir que las empresas encubran a sus miembros, limitándose a pretender responder frente a la comisión de los delitos corporativos, solo desde una perspectiva patrimonial, tal como se sustenta en la citada Circular.

No hacerlo de esa manera significaría incentivar que las corporaciones puedan seguir cometiendo delitos, pagar una reparación civil, y no entregar a sus miembros, que a todas luces es buen negocio para ellas, tal como viene ocurriendo en Europa y venía sucediendo en EE.UU., razón por la cual este último país, en los crímenes corporativos, ha empezado a perseguir a las personas físicas como una manera eficaz de lucha contra el crimen corporativo.

En palabras del profesor Silva Sánchez, esto nos demuestra que mientras nosotros estamos de ida en la lucha contra el crimen corporativo tratando de establecer una responsabilidad penal de las personas jurídicas, EE.UU. está de regreso, al volver a tener como foco de atención para combatir la criminalidad corporativa a la persona individual, lo que merece una discusión aparte.