Corte Suprema: Estas son las sentencias penales del 2017 que establecen precedentes jurisprudenciales

El 2017 ha sido un año fecundo para las salas penales de la Corte Suprema, a decir por la producción de los criterios jurisprudenciales emitidos en el decurso. Diversos pareceres de los magistrados supremos plasmados en sendas sentencias que establecen precedentes jurisprudenciales han permitido uniformizar y darle consistencia al sistema punitivo.

El 2017 ha sido un año fecundo para las salas penales de la Corte Suprema, a decir por la producción de los criterios jurisprudenciales emitidos en el decurso. Diversos pareceres de los magistrados supremos plasmados en sendas sentencias que establecen precedentes jurisprudenciales han permitido uniformizar y darle consistencia al sistema punitivo.

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Ya que estas resoluciones marcan pautas interpretativas que vinculan a los jueces de menor jerarquía, y que además es necesario que abogados y estudiantes de derecho las conozcan y estudien seriamente, hemos integrado en este post todas las sentencias publicadas durante el 2017, acompañadas de los fundamentos que ostentan el carácter de doctrina jurisprudencial, precedente vinculante o doctrina jurisprudencial vinculante en materia penal, tanto sustantivas como procesales.

Es importante advertir, que no hemos incluido en este recuento anual la ya famosa Casación 92-2017, Arequipa, que en un primer momento estableció criterios vinculantes sobre el delito de lavado de activos, sin embargo, como se recuerda, el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario le retiró tal carácter. Sin más preámbulo, les dejamos a continuación la lista de las sentencias dispuestas en orden cronológico. 


Sumario: 

1. Casación 854-2015, Ica: Establecen criterios para la admisión en apelación de prueba testimonial ya rendida en primera instancia.

2. Casación 326-2016, Lambayeque: Se vulnera derecho a la defensa si se admite recurso impugnatorio sin correr traslado a las partes durante plazo prudencial.

3. Casación 134-2015, Ucayali: Precedente sobre atribución de responsabilidad penal del representante de la persona jurídica.

4. R.N. 1523-2016, Ayacucho: Precedente vinculante sobre concurso real retrospectivo.

5. Casación 131-2014, Arequipa: Delito de omisión a la asistencia familiar, pago de la reparación civil y revocación de la pena suspendida.

6. Casación 760-2016, La Libertad: Delito de inducción al voto solo puede cometerse una vez que existan candidatos elegibles.

7. Casación 96-2014, Tacna: Precedente sobre la valoración de la prueba en segunda instancia.

8. Casación 458-2015, Cajamarca: Caso Yanacocha vs. Máxima Acuña.

9. R.N. 2504-2015, Lima: Precedente vinculante sobre el delito de estafa.

10. Casación 499-2014, Arequipa: Solución de anular condena dictada en primera y segunda instancia es excesiva.

11. Casación 23-2016, Ica: Defectos administrativos en proceso de contratación en situación de emergencia no son suficientes por sí solos para acreditar responsabilidad penal de los intervinientes.

12. R.N. 2479-2016, Áncash: Habitualidad y concurso real de delitos.

13. Casación 1121-2016, Puno: Configuración del delito de falsificación de documentos no exige materialización de un perjuicio.

14. Casación 136-2015, Cusco: Fiscal debe devolver bien incautado si caso fue archivado por no formalizar investigación preparatoria, siempre que bien no sea intrínsecamente delictivo.

15. Casación 912-2016, San Martín: Puede variarse de lesiones a homicidio culposo si víctima fallece antes de acusación fiscal.

16. Casación 661-2016, Piura: Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo efectivo patrimonio del Estado.

17. Competencia 12-2017, Ica: Audiencia de apelación debe repetirse ante otro colegiado si no se emitió fallo en el plazo legal.

18. Casación 103-2017, Junín: El agraviado en el delito de conducción en estado de ebriedad está representado por el Ministerio de Transportes y no la fiscalía.

19. Casación 736-2016, Áncash: Juez reemplazado que presenció gran parte del contradictorio puede volver e intervenir hasta la sentencia.


1. Casación 854-2015, Ica: Establecen criterios para la admisión en apelación de prueba testimonial ya rendida en primera instancia

La Casación 854-2015, Ica fue publicada el 11 de enero de 2017 en el diario oficial El Peruano, y estableció doctrina jurisprudencial vinculante el fundamento décimo quinto de su parte considerativa.

Décimo Quinto. En ese orden de ideas, atendiendo a la doctrina nacional y extranjera, así como a la jurisprudencia nacional y el derecho comparado, las notas que autorizan la admisión de prueba testimonial ya rendida en el juicio de primera instancia son, copulativamente: i) La presencia de un defecto grave de práctica o valoración de la prueba personal en primera instancia. ii) Que la información brindada por el testigo pueda variar la decisión del a quo. Por la importancia de estas vulneraciones y de la información contenida se puede ingresar este material probatorio sin afectar los principios de inmediación, contradicción, derecho de defensa y plazo razonable.

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2. Casación 326-2016, Lambayeque: Se vulnera derecho a la defensa si se admite recurso impugnatorio sin correr traslado a las partes durante plazo prudencial

La Casación 326-2016, Lambayeque fue publicada el 11 de enero de 2017 en el diario oficial El Peruano, y estableció como desarrollo de doctrina jurisprudencial los fundamentos jurídicos 3.4.3 y 3.4.5 de su parte considerativa.

3.4.3. En ese orden de ideas está circunscrito dentro de todo proceso la notificación judicial [acto procesal cuyo principal objetivo es que las partes intervinientes en un proceso judicial tomen conocimiento de las resoluciones judiciales emitidas en el marco del mismo, a fin de que éstas puedan ejercer su derecho a la defensa, en el ámbito del debido proceso]. En ese sentido, desde una perspectiva de contenido y aplicación del debido proceso, se puede decir que los actos judiciales deben tener como requisito de validez la notificación, con la finalidad de que el procesado tenga la posibilidad de conocer el contenido de los pronunciamientos y diligencias judiciales; pero solo en el caso de que se apliquen sanciones o se restrinjan derechos de la persona, pues incumplir este requisito vulnerará además el derecho de defensa.

3.4.5. En ese sentido, la norma procesal penal taxativamente protege el derecho de defensa que tiene todo justiciable respecto al trámite de apelación en autos, toda vez que señala el plazo prudencial de 5 días para preparar su estrategia de defensa que deben tener los sujetos procesales inmersos dentro de un proceso penal, previo traslado del escrito de apelación por el Órgano Superior. Posteriormente, transcurrido el plazo será ésta quien decida si procede o no dicho recurso impugnatorio; si estima que sí se señalará para la audiencia de apelación, advirtiéndose que el Tribunal Superior tendrá los pronunciamientos siguientes: i) El traslado del escrito de impugnación a las partes por dicho plazo; y, ii) Luego de recurrido el plazo la Sala se pronunciará si procede o no el acotado recurso.

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3. Casación 134-2015, Ucayali: Precedente sobre atribución de responsabilidad penal del representante de la persona jurídica

La Casación 134-2015, Ucayali fue publicada el 18 de febrero de 2017 en el diario oficial El Peruano, y estableció como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos décimo tercero, vigésimo, vigésimo séptimo, trigésimo tercero, de la parte considerativa de la ejecutoria.

Décimo tercero. De lo expuesto se establecen las siguientes situaciones:

i) La atribución de responsabilidad penal de la persona natural depende únicamente de su acción lesiva de bienes jurídicos.
ii) El Código Penal no regula la responsabilidad penal de la persona jurídica.
iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona jurídica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicación del artículo 27 del Código Penal.
iv) Por ello, la responsabilidad que afronte la persona natural, socio o representante de la persona jurídica, no depende de la constitución de la persona jurídica al proceso, este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural como imputado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos que le confiere la Constitución Política del Estado y la Ley Procesal, sin ninguna actuación o procedimiento previo.

Vigésimo. Entonces, la calidad de imputado se establece desde que existe la atribución de un delito en contra de un ciudadano por una disposición de formalización de investigación preparatoria conforme con el inciso 1 del artículo 336 del Código Procesal Penal. Pudiendo ejercer los derechos que le reconoce la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Penal.

Vigésimo séptimo. Una vez incorporada la persona jurídica, goza de todos los derechos y garantías del imputado, así lo configura el artículo 93 del Código Procesal Penal. En conclusión, no existe otro efecto que se genere de su incorporación, menos la legitimidad procesal de las personas naturales imputadas para interponer los medios técnicos de defensa y otros que les franquea la Ley, como señalamos en el considerado vigésimo.

Trigésimo tercero. Es decir, no se establece que para que el imputado interponga este medio técnico de defensa, la persona jurídica a la que representaría, haya sido incorporada al proceso como sujeto procesal, por lo que, no constituye un presupuesto.

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4. R.N. 1523-2016, Ayacucho: Precedente vinculante sobre concurso real retrospectivo

El R.N. 1523-2016, Ayacucho fue publicada el 24 de marzo de 2017 en el diario oficial El Peruano, y estableció que los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de la ejecutoria constituye precedente vinculante.

Cuarto. Que, ahora bien, el concurso real retrospectivo es una institución de derecho penal material; y, como tal, rige el principio de tempus comissi delicti: la norma aplicable es la de la fecha de comisión del delito —la consecuencia jurídica es el efecto punitivo resultante de afirmar la existencia de tal concurso delictivo—. El procedimiento para hacer viable las consecuencias jurídicas del concurso real retrospectivo, son sin duda de carácter procesal y, por ende, rige el principio de tempus regit actum, entendiéndose este último como la fecha de la actuación procesal.

No debe confundirse, por tanto, lo que implica en materia punitiva el concurso real retrospectivo inclusive, con el trámite que debe regular la decisión judicial para hacerla valer, según las circunstancias en que se invoque. Las reglas procesales, en todo caso, no resuelven los problemas propios del concurso real.

Quinto. Que se ha entendido, aunque sin base normativa, que en caso de concurso real retrospectivo refundir importa incluir o comprender una pena en otra —la menor en la pena mayor o más grave— impuesta en distinto proceso —puras consecuencias de derecho penal material— (confusión o falta de armonía que se debe, como esclareció Hurtado Pozo, porque las normas procesales tienen fuentes legales distintas a las materiales —francesa la primera y holandesa la segunda—), cuando históricamente el concurso real asumió, en estos casos, la concepción de una nueva penalidad desde la perspectiva del delito más grave, al que debe tenerse presente para su incremento punitivo los hechos de la otra sentencia (véase: artículo 108 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro y originarios artículos 50 y 51 del Código Penal vigente). Para la fijación de la pena no se siguió el modelo de absorción puro, luego, no puede hablarse de Refundición, sino el de asperación: pena global aumentando la pena individual que correspondía al imputado por el delito más grave [VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal Parte General, dos mil seis, página setecientos siete]. Ese modelo es el mismo para el concurso real retrospectivo [Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga: Manual de Derecho Penal Parte General II, página doscientos diecisiete].

En el presente caso, la concepción originaria del Código Penal de mil novecientos noventa y uno cambió radicalmente con la Ley número 28730, de trece de mayo de dos mil seis, pues desde el día siguiente de esa fecha en los supuestos de concurso real, incluido el retrospectivo, se suman las penas concretas que corresponden a los delitos cometidos, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, que no puede exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Se asumió, en tal virtud, el modelo de acumulación de las penas con un doble límite: el doble de la pena más grave y finalmente el tope de los treinta y cinco años [García Cavero, Percy: Derecho Penal Parte General, dos mil doce, página setecientos ochenta y siete]. Así se determinó en el Acuerdo Plenario número 4-2009/CJ-116, de trece de noviembre de dos mil nueve, párrafo noveno.

Sexto. Que, así las cosas, queda claro que si, por diversos factores —información oportuna de una pena ya impuesta—, no se siguió esa consecuencia jurídico penal en el subsiguiente proceso —y antes no medió acumulación por conexidad— con el resultado anómalo de dos penas independientes entre sí, es del caso seguir el procedimiento incidental de ejecución de acumulación o unificación de penas —ya no es posible, propiamente, la refundición, que es una denominación impuesta por la Ley número 10124, de veintinueve de diciembre de mil novecientos cuarenta y cuatro, sin base de Derecho penal material vigente—, que a efectos procesales instauró la Ley ya derogada y que, luego, el Código Procesal Penal la asumió como un incidente de ejecución específico (artículo 488 apartado 5), que con las últimas reformas del aludido concurso, ya no tiene razón de ser la refundición de penas, sino su acumulación o unificación.

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5. Casación 131-2014, Arequipa: Delito de omisión a la asistencia familiar, pago de la reparación civil y revocación de la pena suspendida

La Casación 131-2014, Arequipa fue publicada el 16 de marzo de 2017 en el diario oficial El Peruano, y estableció que los fundamentos jurídicos contenidos en los numerales 5, 9, 11, 12 y 16 del acápite Motivo casacional para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial de la ejecutoria constituye precedente jurisprudencial vinculante.

5. En este orden de ideas, la posibilidad de dejar sin efecto una resolución que revoca la pena privativa de libertad suspendida haciéndola efectiva, ha quedado completamente descartada desde lo establecido por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. En consecuencia, toda resolución que contraviene este mandato deviene en inconstitucional e ilegal, por lo cual, no existen por ser nulas al no fundarse en derecho dado que el mismo ya ha sido claramente definido y aún así el juzgador ha resuelto de modo distinto.

9. Debido a que el tema que pone de relieve la sentencia impugnada es la eficacia de la decisión judicial firme, es menester diferenciar entre validez y eficacia. La validez exige que el acto procesal, en este caso la sentencia, se ajuste a derecho, cumpla con las exigencias legales y constitucionales. Por su parte, la eficacia se predica de la aptitud para causar efectos jurídicos. De allí que la sentencia emitida válidamente debe ser eficaz conforme lo manda el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

11. Este argumento no es correcto pues dota de indefinición a una situación de facto que puede ser pasajera. En tanto la eficacia supone una aptitud, es decir una capacidad – potencia- y no un acto, el que no se haya capturado al procesado no supone que la sentencia sea incapaz de producir efectos. En consecuencia no nos encontramos ante un supuesto de ineficacia porque no se alude a una aptitud de la resolución, sino a una situación pasajera.

12. Si por otro lado, se quisiera sostener que la ineficacia de la sentencia condenatoria firme, estriba en que el procesado pagó la deuda que motivó a la citada resolución a fallar en su contra, estaríamos afirmando que la pena impuesta no es resultado de un delito cuya consecuencia jurídica es la pena privativa de libertad, sino de una obligación pecuniaria. Lo cual es a todas luces incorrecto pues, como todo delito, el procesado ha sido juzgado en sede penal con todas las garantías propias del derecho penal –principio de legalidad, presunción de inocencia, supuestos de descargo de la responsabilidad penal, etc.–.

16. En atención a lo expuesto podemos concluir que la ineficacia de la predica de una situación en la cual de ninguna manera podrá el fallo. Si se ha impuesto una pena privativa de libertad, la da que determine su ineficacia tendrá que imposibilitar que se sentenciado en un establecimiento penitenciario.

6. Casación 760-2016, La Libertad: Delito de inducción al voto solo puede cometerse una vez que existan candidatos elegibles

En la Casación 760-2016, La Libertad, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de abril de 2017, la Corte Suprema estableció como doctrina jurisprudencial los fundamentos décimo quinto al trigésimo quinto, relacionados con la naturaleza jurídica de los elementos de convicción y su suficiencia en la acusación fiscal y el análisis típico del delito de inducción al voto.

Décimo quinto.- En el Código Procesal Penal se mencionan los llamados elementos de convicción, pero no se le da un contenido concreto, se le vincula con su suficiencia, pero no se le dota de un contenido material. Una primera aproximación conceptual a su contenido sería la siguiente: Por la etapa en los que son utilizados, luego de realizados los actos de investigación, durante la investigación preparatoria, los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficientes que tiene el fiscal para tener la certeza o convencimiento que se puede imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe y, por ende, formularle una acusación e ir a juicio.

Para una mayor delimitación de sus alcances pueden plantearse los siguientes criterios:

a) Los elementos de convicción son los que sirven de base para la formulación de una acusación fiscal;
b) No pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la prueba, obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el fiscal que es quien sostiene sus acusación;
c) Por juicio a contrario del artículo 344.2;
d) Los elementos de convicción deben ser suficientes, para acusar, pues en situación inversa solo daría lugar al sobreseimiento;
e) Quienes determinan, por regla general, la suficiencia de los elementos de convicción, son los fiscales, pues son ellos los titulares de la acción penal;
f) Solo cuando la insuficiencia de elementos de convicción sea evidente o cuando no exista la posibilidad razonable de incorporar al juicio, elementos de prueba -que en realidad son de convicción- puede instar el sobreseimiento, la defensa, o el juez decretarlo de oficio.

Control de la acusación y en particular de sus elementos de convicción

Décimo sexto.- Uno de los avances del nuevo sistema procesal penal, es el hecho que la acusación formulada por el fiscal, para ir a juicio, está sujeta a un control por las partes, en una audiencia preliminar. En el nuevo sistema entonces, se establece una valla que los fiscales, como titulares de la acción penal deben superar. La cuestión que debe esclarecerse es, cuál es el alcance de dicho control, y qué grado de injerencia tienen las partes para controlarla.

En este sentido, se establece que la acusación será debidamente motivada. De esta manera, los fiscales al igual que los jueces deben fundamentar suficientemente, de manera lógica e integral su pretensión persecutoria. Con el nuevo sistema procesal penal ya no es más posible que los fiscales presenten acusaciones incompletas, enrevesadas, ilógicas o contradictorias, deben satisfacer un mínimo estándar de suficiencia que permita a la defensa preparar su teoría del caso, en juicio.

Pero, además, la acusación fiscal debe contar con un conjunto de requisitos tácticos y jurídicos que son mencionados de manera taxativa e independiente, uno de los cuales son los elementos de convicción.

Décimo sétimo.- Ahora bien, fijadas estas dos exigencias, con relación a la acusación (motivación e integralidad), ¿cuál es el control que puede ejercerse respecto de ella? La respuesta está en función, otra vez, del estadio en que se formula y el rol de quien, como titular exclusivo, la realiza.

Décimo octavo.- En este contexto, inicialmente, las partes y en particular la defensa solo tienen la posibilidad de hacer un control formal de la acusación; dar cuenta por ejemplo de omisiones relevantes en la acusación; indefinición en el título de imputación; insuficiencia o contradicción en la identificación de los acusados; insuficiente individualización de los acusados con relación a los hechos objeto del proceso o confusión en los tipos penales invocados. Se trata por tanto de errores o insuficiencias en la debida motivación de la acusación.

Décimo noveno.- Se evidencia la necesidad de interpretar el artículo 352, inciso 4, del Código Procesal penal para definir el grado de convicción necesario para considerar la suficiencia de elementos de convicción y el alcance del control jurisdiccional del requerimiento acusatorio durante la etapa intermedia, todo ello desde la perspectiva de las funciones del Ministerio Público y del Juez de Investigación Preparatoria.

Vigésimo.- Respecto al control sustancial, con relación a los elementos de convicción presentados en la acusación debe considerarse que el que puede ejercerse, tiene que circunscribirse exclusivamente a los casos en el que el juicio de suficiencia, que les está permitido hacer a las partes, tenga por resultado la evidente certeza de la concurrencia de un supuesto de sobreseimiento y, en su caso, la imposibilidad altamente probable que no se podrá incorporar nuevos elementos de prueba. Pero entiéndase que estos son casos límites, notorios, aprehensibles por cualquiera: inexistencia del objeto del proceso; imposibilidad que el imputado haya estado presente en el lugar del hecho; el hecho investigado ha devenido en atípico; o hay eximentes de responsabilidad evidentes; no hay mayor controversia que la acción penal se ha extinguido (prescripción evidente o muerte del imputado). Y en el caso que es motivo casacional que resulte, todas luces, evidente que no hay elementos de convicción o que estos no estén apoyados en medios probatorios que puedan generar información relacionada con el objeto del proceso (testigos, vídeos o actas). Finalmente, no pudiéndose sobreseer, en la etapa intermedia, un proceso penal cuando haya elementos de convicción que generen duda, en la comisión del delito o en la responsabilidad penal del imputado, que exige el esclarecimiento en el juicio oral.

Vigésimo primero.- Es decir, tanto la decisión del Ministerio Público como la solicitud que puede realizar el acusado o su defensa de sobreseer la acción penal se encuentra regulada por la misma norma adjetiva. Sin embargo el presupuesto de aplicación entre uno y otro sujeto procesal descansa en un fundamento diferente pues por mandato constitucional el Ministerio Público es el único encargado de desempeñar la acción penal, mientras que en contraparte, el procesado y su defensa pueden únicamente cuestionarla ante el Juez de Investigación Preparatoria, en ese sentido, considerando quien únicamente tiene, en esta etapa del proceso, fundamentalmente, como función el control judicial y de garantías [San Martín Castro, César E. Acerca de la función del Juez de la Investigación Preparatoria, p, 5. Tomado de: http://www.incip.org.pe/archivos/publicaciones/funciondeljuez.pdf].

Segundo motivo casacional: Estructura típica del delito de inducción al voto

Vigésimo segundo.- El segundo motivo casacional tiene relación con la interpretación del tipo penal de inducción al voto, en particular, respecto del elemento temporal que aparece en el delito en cuestión, de cara a la puesta en peligro del bien jurídico tutelado; esto es, salvaguarda del principio de afectación al bien jurídico protegido, contenido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal.

La libre elección de los representantes es la máxima expresión de libertad del ciudadano y uno de los pilares del sistema democrático. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional:

La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.

Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo 45° de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43° de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31° de la Constitución), de organizaciones políticas (artículo 35° de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta. Entre éstos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2°, inciso 17 y 30° a 35° (entre ellos destaco, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los derechos a las libertades de Información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2°, Inciso 4), de acceso a la Información pública (artículo 2°, Inciso 5), de reunión (artículo 2°, inciso 12) y de asociación (artículo 2°, inciso 13).

Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”.

Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación directa, Individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como Institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político. Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el artículo 35° de la Constitución.

Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es —como quedó dicho— el rasgo prevalente en nuestra Constitución. [Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 2016. Exp. N° 0030-2005-PI/TC. Fundamentos jurídicos 22-23]

Alcances típicos del delito de inducción al voto

Vigésimo tercero.- Ahora bien, para la consolidación del principio democrático, mediante la participación igualitaria y libre de los ciudadanos, el Estado ha estimado fundamental recurrir al derecho penal, como máximo y más severo instrumento de control social. Así, se ha previsto en el Código Penal, Título XVII, una serie de delitos contra la Voluntad Popular y en un Capitulo Único, Delitos contra el Derecho al Sufragio. Uno de los tipos penales es el referido a la inducción al voto, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 356.- Inducción a no votar o a hacerlo en sentido determinado

El que, mediante dádivas, ventajas o promesas trata de Inducir a un elector a no votar o a votar en un sentido determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Vigésimo cuarto.- El tipo penal mencionado presenta las siguientes características típicas:

a) El sujeto activo es designado mediante la locución pronominal “El que” por lo que puede ser cualquiera, Se trata de un delito común y de organización. No se requiere por tanto ninguna cualidad particular.
b) El sujeto pasivo es la sociedad que, en el ámbito electoral, está representada por toda la comunidad política de ciudadanos. Estos tienen la expectativa que la elección de sus autoridades, locales, regionales, municipales o sus representantes dentro de organizaciones políticas, sean la directa, transparente, igual y e expresión de la voluntad popular;
c) La acción típica está constituida por los verbos conjugados “trata de inducir”. Inducir, en el sentido común del lenguaje es instigar o incitar. El tratar de inducir es procurar incitar al elector hacia un resultado. Al respecto caben dos aclaraciones. El sentido común del término instigación no puede confundirse con su sentido jurídico. La instigación que pretende generar el sujeto activo es con relación a la voluntad de elector de no votar o de hacerlo, en el sentido deseado por el inductor. Ello nada tiene que ver con la instigación, en sentido penal, que hace nacer la voluntad en el instigado, de cometer un delito. En el mismo sentido se ha pronunciado anteriormente esta Corte Suprema señalando que “No rigen las reglas de la instigación como forma de participación delictiva (artículo 24 del Código Penal), el verbo inducir debe considerarse como un verbo rector, pues está descrito en la Parte Especial del Código Penal como una forma de autoría, que no se rige por el principio de accesoriedad. Si el elector es inducido -instigado- su conducta es impune, pues el no votar solo merece una multa administrativa y el votar en un determinado sentido u otro, es una conducta neutra.
d) La finalidad del inductor es la de buscar que el elector, como destinatario del acto inductor, no vote o vote en el sentido que desea el sujeto activo. Pero estos fines alternativos son en realidad elementos subjetivos distintos al dolo; se trata de un delito de tendencia interna trascendente. Es irrelevante para fines típicos que el elector haya efectivamente sido inducido a no votar o a hacerlo en determinado sentido. El delito en cuestión es de pura actividad. Se agota con la entrega de los medios calificados, señalados expresamente en el tipo penal.
e) Los medios que puede utilizar el sujeto activo pueden ser: i) La entrega de dádivas; esto es, donativos o bienes que se dan gratuitamente; ii) El otorgamiento de ventajas; vale decir, cualquier utilidad o beneficio que se reciba de carácter inmaterial (empleos, tratos preferentes, becas) y, c) La promesa o el ofrecimiento de recibir beneficios, bienes o cualquier utilidad.
f) El sujeto sobre el que recae físicamente la acción debe necesariamente ser un elector.
g) El tipo subjetivo es exclusivamente doloso. El agente debe tener conocimiento que pretende desviar la voluntad de un elector, mediante la entrega de dádivas, ventajas o promesas, con la finalidad de inducirlo a no votar o a hacerlo en determinado sentido.

Bien jurídico e imputación objetiva

Vigésimo quinto.- Ahora bien, a efecto de precisar los alcances típicos del presente delito, es menester desarrollar puntualmente tres aspectos interrelacionados. i) La cuestión del bien jurídico protegido; ii) Los criterios de imputación objetiva; iii) El concepto de elector, como objeto del delito.

Estos tres elementos están imbricados dado que debe considerarse que el bien jurídico protegido debe ser afectado de algún modo, a través de conductas cuya entidad y fin han de traducirse en un aumento del riesgo a dicho bien jurídico relevante, y ello con injerencia sobre las personas a quienes se quiere influenciar con la conducta inductora.

Vigésimo sexto.- El bien jurídico protegido se expresa en dos niveles. Como criterio axiológico general se tiene que el delito de inducción al (no)voto atenta contra la voluntad popular; como expresión de la soberanía del pueblo en la elección de sus representantes en los diversos estamentos de ‘una sociedad democrático representativa. La voluntad popular se forma con la conjunción de la libre elección de los ciudadanos. Pero al mismo tiempo, un segundo nivel de protección, se relaciona con el derecho que tiene todo ciudadano a sufragar -objeto jurídico específico de protección-, sin presión, coacción o inducción alguna.

Vigésimo sétimo.- Precisados los alcances del bien jurídico, la cuestión que surge a continuación es ¿cuál es el ámbito de afectación que debe exigirse para que se entienda que estamos ante un riesgo intolerable y, por ende prohibido, al bien jurídico? Para su delimitación se han aportado dos criterios extremos con relación al comienzo de afectación del bien jurídico. Una primera posición que sostiene que en realidad el delito en cuestión solo puede cometerse, el día convocado para la elección misma; esto es, solo podría afectarse al bien jurídico tutelado, durante el proceso de votación, y durante las horas en que es posible sufragar. Una segunda posición, que considera que la condición de ciudadano y, por ende, de elector es permanente, por lo que se puede inducir al voto en cualquier fomento.

Vigésimo octavo.- Ambas posturas son extremas y, por tanto, no delimitan racionalmente el ámbito de intervención del derecho penal. La primera postura interpretativa reduce a la nada o torna en inoperativo el tipo penal. Supone que el delito se pueda cometer solo mediante la repartición de medios inductores, ad portas del local de votación, el día en que está prohibido todo tipo de propaganda electoral, y cuando estadísticamente se sabe que el elector ya ha decidido su voto. En realidad, los actos evidentes y destinados a viciar la voluntad del elector tienen expresiones típicas más graves, como las previstas en el delito de impedimento, por violencia o amenaza, del derecho al sufragio (art. 355) o los atentados al derecho al sufragio (art. 359). Por el contrario, el delito cuyos alcances estamos analizando es de características más sutiles y más extendido en su ámbito temporal de realización.

Vigésimo noveno.- Pero tampoco puede ser un delito que sea realizable en cualquier momento de la vida social. Primero, porque tal postura convertiría al derecho penal es un instrumento omnicomprensivo en la defensa de los bienes jurídicos. Sería incluso una expresión expansiva del derecho penal de riesgo, que deja de lado el principio de fragmentariedad y subsidiaridad. No se ocuparía en efecto de las conductas más graves, y la gravedad tiene que ver ciertamente con la proximidad del acto electoral. Sería el primer instrumento de control social, dejando sin objeto al derecho electoral sancionatorio o al control social informal. Por lo demás, tal visión maximalista en el fondo subestima la capacidad misma de los ciudadanos, y de su madurez cívica, porque deja trasuntar la idea que los ciudadanos son personas manipulables. Por lo que debe ser desestimada.

Trigésimo.- Descartadas ambas opciones interpretativas ha de buscarse un referente más adecuado a los fines y límites del control penal y a las concretas posibilidades que este delito se produzca en la realidad. Estimamos que el criterio objetivo más adecuado, en este ámbito, es el proceso electoral, tal como está regulado en nuestro país. El proceso electoral peruano puede ser diferenciado en las siguientes etapas: a) Convocatoria a elecciones; b) Inscripción de candidatos; c) Sufragio; d) Escrutinio; y, e) Resultado de las elecciones. En el marco del proceso electoral el ciudadano activa su condición de elector y es capaz de ejercer su Derecho al sufragio.

Si vemos secuencialmente el proceso electoral y lo vinculamos con las características típicas del delito en estudio, podríamos descartar que la convocatoria a elecciones, fija un momento aun muy lejano para que prospere una conducta inductora. En este periodo no se tiene aún idea de quiénes participarán en la misma. En realidad, la etapa en la que ya podría tener sentido la conducta típica, es la de inscripción de candidatos y se extiende hasta el sufragio. El Derecho a la libre determinación del voto comienza a configurarse, de un modo tácticamente posible, desde el momento en que se tiene una relación certera de los posibles candidatos a elegir, esto es, desde el momento en que estos se inscriben, pudiendo verse afectada hasta el momento en que se lleva a cabo el sufragio, el cual es la culminación del proceso de determinación del voto.

Trigésimo primero.- Es dentro de este contexto que adquiere sentido el concepto de elector. Esta categoría no pertenece al ámbito penal sino que es de origen y concepción del Derecho Electoral. La Ley Orgánica de Elecciones al referirse al elector lo hace únicamente en términos de la persona que asiste a votar, sin embargo ello no Implica que dicha concepción sea transferible sin más al Derecho Penal. Esta noción restrictiva de elector es concebible en la medida que durante el proceso electoral los principales intervinientes son las pertinentes entidades del Estado – Organismo Nacional de Procesos Electorales, Jurado Nacional de Elecciones y Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – y los candidatos, por lo que la Ley Orgánica de Elecciones regula su participación durante el proceso electoral; empero, el elector únicamente participa durante el escrutinio por lo que la Ley Orgánica de Elecciones lo concibe en dicho ámbito.

Vigésimo segundo.- El concepto de elector, desde una perspectiva social, está vinculado al concepto de ciudadano. La adquisición de la mayoría de edad conlleva consigo Deberes y Derechos, entre ellos está la adquisición de la ciudadanía, esta última no solo puede ser adquirida con el nacimiento en un ámbito territorial sino también puede ser solicitada y otorgada por el Estado. Por ello, desde una perspectiva constitucional toda persona no es un ciudadano, pero el adquirir la categoría de ciudadano conlleva consigo el Derecho al voto. Así también, el hecho de ser ciudadano no habilita a desempeñar este derecho Indistintamente, sino que este solo puede ser desempeñado en un ámbito territorial específico. En ese sentido el concepto de elector se encuentra vinculado al concepto de ciudadano antes que al concepto de sufragio. Empero el concepto de elector contenido en el tipo penal nos permite ubicar su Interpretación en el marco del proceso electoral, lo cual es una primera delimitación del momento en que es factible vulnerar o poner en peligro el bien jurídico del tipo penal.

Bien jurídico y derecho electoral sancionatorio

Trigésimo tercero.- Delimitado el ámbito temporal en el que puede cometerse el delito, es de determinar el ámbito de aplicación del control penal y si hay traslapes o ámbitos sancionatorios similares de parte del derecho penal y el electoral sancionatorio. En efecto, en el ámbito del derecho público hay conductas similares, como es el caso del artículo 42 de la Ley de Organizaciones Políticas en el que se sanciona administrativamente la siguiente conducta: “Las organizaciones políticas, en el marco de un proceso electoral están prohibidas de efectuar la entrega, promesa u ofrecimiento de dinero, regalos, dádivas u otros obsequios de naturaleza económica, de manera directa o a través de terceros, salvo aquéllos que constituyan propaganda electoral, en cuyo caso no deberán exceder del 0.5% de la UIT por cada bien entregado como propaganda electoral”.

Trigésimo cuarto.- Si bien ambas normas guardan similitud, el ámbito de protección es distinto. La sanción administrativa se encuentra en la Ley de organizaciones políticas, específicamente como parte del Título VI, respecto del Financiamiento de Partidos Políticos. En ese sentido, dicha norma administrativa se encuentra orientada a regular la interacción de los partidos políticos en el marco de un proceso electoral con el objetivo de “que, indistintamente de la capacidad económica que independientemente ostente cada partido, esta no se tradujera en una competencia no igualitaria en razón de la capacidad de gasto que tiene, lo cual a su vez distorsionaría los objetivos democráticos del proceso electoral. Puntualmente, dicha norma administrativa tiene la finalidad de salvaguardar que la propaganda electoral sea realizada conforme a los principios de igualdad, equidad y competitividad. Situación distinta es el caso del tipo penal de inducción al voto. Si bien se tutela el Derecho al sufragio, esta protección significa que se desea salvaguardar la capacidad del elector de determinar libremente su voto. Mientras que la sanción administrativa está orientada a proteger el proceso electoral -específicamente la igualdad de condiciones en la justa electoral- el tipo penal está orientado a proteger el derecho del elector. Ergo, si bien ambas A vertientes forman, en sentido amplio, parte del derecho al sufragio, son, en sentido estricto, bienes jurídicos particularmente diferentes.

Grado de afectación del bien jurídico

Trigésimo quinto.- El delito de inducción al voto es un delito de peligro. Bastaría para su configuración el peligro de que se limite el derecho al sufragio de las personas sobre las que se ejerce la conducta inductora o que solo suponga una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. Ahora bien, corresponde determinar si se trataría de un delito de peligro concreto o de peligro abstracto.

En los delitos de peligro abstracto, la sola peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro, mientras que en los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce la afectación, la conducta sea irrelevante desde el punto de vista penal.

En el tipo penal, motivo de análisis, considerando que el bien jurídico tutelado es de carácter general, cualquier nivel de interacción podría, de modo abstracto, afectarlo, lo cual en virtud del principio de lesividad no es admisible. En ese sentido, se requiere que la conducta desempeñada por el autor no solo ponga en peligro el bien jurídico sino que, en el caso individual, la propuesta de ventaja, dádiva o promesa tenga la entidad suficiente de modo que sea idónea para inducir la determinación del voto en un sentido estipulado.

7. Casación 96-2014, Tacna: Precedente sobre la valoración de la prueba en segunda instancia

La Casación 96-2014, Tacna se publicó en el diario oficial El Peruano, el 25 de mayo de 2017, a través de ella la Corte Suprema estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los fundamentos quinto, sexto, octavo, noveno, décimo segundo y décimo tercero de la resolución. 

Quinto. En un sistema de sana crítica la valoración de la prueba no se deja librada a la íntima convicción del juez, al contrario, debe valorarla teniendo en consideración las circunstancias cambiantes locales y temporales, así como las particularidades del caso concreto, mediante una valoración razonada, la que debe ser motivada, a través de criterios normativos que sirven al juez en una actitud prudente y objetiva con la finalidad de emitir juicios de valor.

Sexto. En este sistema la prueba personal debe valorarse, más que sobre la base de las emociones del declarante, sobre el testimonio del mismo, así se analiza: i) La coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incriminación, sin contradicciones. ii) La contextualización del relato, es decir, que ofrezca detalles de un marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato. iii) Las corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieran al mismo tiempo, etc. iv) Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante.

Octavo. La instancia recursiva implica una serie de limitaciones: al objeto de conocimiento, como son: lo que piden los recurrentes, a través de sus agravios; la incorporación de prueba, pues solo se admite la nueva; la valoración de la prueba personal, pues por designio del inciso dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal el Tribunal de Apelación no puede variar el resultado probatorio sobre la prueba personal realizada en primera instancia, si no hay prueba nueva.

Noveno. Picó i Junoy ya había puesto de relieve esta temática en la jurisprudencia española, estableciendo la excepción cuando el razonamiento judicial de instancia sea ilógico, irracional, arbitrario, incongruente, absurdo, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

Décimo Segundo. La contradicción a la que se refiere la jurisprudencia vinculante es a la que se aprecia en la misma manifestación, no a la comparación que se hace entre las diversas que se hubieran prestado en el transcurso del proceso.

Décimo Tercero. Sin embargo, la falta de coherencia entre una declaración y otra debe ser analizada y valorada cuando estas versiones son apreciadas con manifiesto error o la apreciación infringe las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia, de otra forma se estaría revalorando la prueba y no un control de la valoración.

8. Casación 458-2015, Cajamarca: Caso Yanacocha vs. Máxima Acuña

La Casación 458-2015, Cajamarca se publicó en el diario oficial El Peruano, el 20 de mayo de 2017, a través de ella la Corte Suprema estableció como doctrina jurisprudencial los considerandos séptimo, octavo, noveno, décimo segundo, décimo cuarto, décimo octavo, décimo noveno y vigésimo de la resolución.

Séptimo: El artículo 54 inciso 2 del Código Procesal Penal señala que: “La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. No obstante ello, si con posterioridad al inicio de la audiencia el Juez advierte -por sí o por intermedio de las partes- un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio”. Asimismo, el inciso 3) señala que: “Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación será interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a esa instancia”. Que debe interpretarse sistemáticamente y teleológicamente el inciso segundo del artículo 54 del Código Procesal Penal referido a que la recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque, con el inciso 3 del mismo dispositivo e inclusive la última parte del inciso segundo del mismo artículo cuando señala “Si con posterioridad al inicio de la audiencia el Juez advierte, por si o por intermedio de las partes, un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio”, conforme al Artículo VII inciso 3, ultima parte, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en cuanto señala “La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidos mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”.

Octavo: a) De tal forma que en segunda instancia también corresponde computar el plazo de recusación dentro de los 3 días de conocida la causal que se invoque; b) Correspondiendo a la parte recusante demostrar tal fecha de conocimiento reciente de la causal que invoca, cumpliendo con la diligencia profesional, que permite el equilibrio entre garantías y eficiencia, para no afectar el derecho de defensa de la contraparte, generando incidencias que dilaten la solución del proceso cuando ya precluyó tal derecho.

Noveno: a) Que la resolución N° 365-2012-PCNM, del 19 de junio de junio de 2012, de ratificación al juez Bazán Cerdán, fue de público conocimiento en el portal web de la página del Consejo Nacional de la Magistratura; y habiendo transcurrido dos años y tres meses, el 25 de septiembre de 2014, la actora civil que recusa, solicita la copia certificada de la comunicación cursada por el Secretario de la Organización de la Central Única de Rondas Campesinas del Perú -CUNARC- que respaldó en su ratificación ante el CNM al juez Jorge Bazán Cerdán, para acreditar la causal que invocó e interponer la recusación ante la Sala de Apelaciones, el 30 de septiembre 2014.

b) Que el artículo 39 del Reglamento del Proceso de Evaluación Integral y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, N° 635-2009-CNM, del Consejo Nacional de la Magistratura establece que: “La resolución motivada que decide la ratificación o no ratificación se notifica en forma personal al magistrado y, se ejecuta, una vez que haya quedado firme, poniéndose en conocimiento del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República o del Fiscal de la Nación, según corresponda, y es publicada en la sección respectiva del Diario Oficial “El Peruano” y en el portal web del CNM”.

c) En la Apelación N° 02-2009, La Libertad, de la Sala Penal Permanente, del 26 de junio de 2010 -Proceso Especial contra el Ex Fiscal Provincial Eduardo Gustavo Segura Rojas de Pacasmayo, ante una solicitud de prueba nueva, estableció en su considerando cuarto: “Que el encausado recurrente afirma que la prueba que ofrece no pudo presentarla al inicio del juicio oral porque recién la conoció en pleno desarrollo del plenario. Sin embargo, es de tener en cuenta que en este supuesto el proponente ha de demostrar que la falta de proposición oportuna se debió a circunstancias ajenas a su voluntad. En el presente caso es evidente que este supuesto excepcional no se presenta. Esta prueba pudo y debió ser propuesta en primera instancia, desde que se trata de un documento que aparecía colgado en el portal electrónico de Frecuencia Latina -de acceso público- desde antes del ¡nielo del juicio y además había sido propalado debidamente. No es lógicamente creíble el alegado desconocimiento. Por tanto, debe inadmitirse la prueba ofrecida.”

d) La actora civil sostuvo que quería tener a la vista, la carta que envió la CUNARC al Consejo Nacional de la Magistratura, lo que pudo solicitar inmediatamente después de la publicación en el portal del CNM, de la resolución N° 365-012-PCNM, del 19 de junio de 2012, que ratificó al juez Bazán, que hacía alusión a la referida carta de la CUNARC, información de acceso público a cualquier ciudadano, por lo que su argumento, no califica como de recién conocimiento a la fecha en que la solicitó. Siendo que a causa ingresó a segunda instancia el 26 de agosto de 2014 y la recusación contra el juez Superior Bazán Cerdán, se interpuso el 30 de septiembre de 2014, por lo que fue extemporánea. Lo contrario afectaría el principio de legalidad, al juez predeterminado por Ley y de seguridad jurídica.

Décimo segundo: Que el artículo 422°, inciso 2, acápite a) del Código Procesal Penal, referidos a la prueba en segunda instancia prescribe: Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba

a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; en ese sentido “Para el aporte de prueba en segunda instancia prima el desconocimiento y no las razones por las que se interpone la misma”, así como “de lo que se trata es de nuevos hechos acaecidos con posterioridad al trámite procesal de la prueba en juicio”, por lo que “solo se admiten los siguientes medios de prueba: a) Pruebas cuya existencia se desconocía: Se trata de pruebas cuya existencia no conocía el recurrente y, por tanto, no pudo solicitar que se practicaran, o bien aquellas otras que, conociendo su existencia, no pudo proponerla, por carecer de disponibilidad sobre la misma. Se excluyen los medios probatorios que estaban disponibles en el momento del juicio. En rigor, dice Gimeno, se trata de supuestos de imposibilidad de proposición de prueba debiendo únicamente, bien a la aparición de hechos nuevos acaecidos con posterioridad al trámite procesal de prueba en el juicio (nova producta), bien a la existencia de hechos que, no obstante ser de fecha anterior a dicho trámite preclusivo, hubieren legado a conocimiento del recurrente en un momento posterior (nova reperta)”[3]. Asimismo “Una primera regla general de admisibilidad de pruebas en segunda instancia estriba en que los medios de prueba ofrecidos tiendan a demostrar de forma directa la inocencia o culpabilidad del encausado, o que vayan dirigidas a la demostración de lo veracidad de unos hechos que de forma indirecta supongan, por aplicación de criterios lógicos, la inocencia o culpabilidad del acusado. No se admitirá, fuera de ese período, nueva prueba documental, pues los supuestos tasados que incorpora el artículo 422 NCPP no lo aceptan; su admisión supondría negar la contradicción a que tienen derecho las demás partes”[4]. En consecuencia la existencia de hechos anteriores desconocidos deben ser acreditados, especialmente si son pruebas de hechos relevantes, admitir lo contrario sería aceptar nuevas pretensiones.

Décimo cuarto: a) En el caso de autos no se ha demostrado ello, cuando presentaron:

i) La impresiones de fotos aéreas de formato 23 cm. x 23 cm, de fecha de vuelo 15/08/2000 (…) otra del 24/09/2011, tomadas con anterioridad al traslado de la acusación.
ii) La Carta remitida por Horizons South del 15 de octubre de 2014, donde hace llegar a la actora civil reproducciones de imágenes aerofotografías de la región Cajamarca de los años 2000 y 2011.
¡i¡) Las impresiones de tomas aéreas de Google Earth correspondiente a los años 2004, 2007 y 2010.

b) La actora civil pudo tener conocimiento anteriormente de los medios probatorios recién ofrecidos, pues solicitó con fecha 15 de octubre de 2014 a la empresa Horizons South América, las impresiones de fotografías de los años 2000 a 2011, obrante a fojas 769, presentadas recién en su escrito del 17 de octubre de 2014, y estando a la fecha que corresponde a cada uno de las fotos, que adjuntó con una Carta, su desconocimiento para haberlas propuesto en primera instancia se encuentra desacreditado, no habiendo vulneración alguna al derecho a la prueba.

Décimo octavo: Que la fuente legislativa del tipo de usurpación se encuentra estipulado en el artículo 181 del Código Penal Argentino, que prescribe “I. Que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.”

Décimo noveno: Que el bien jurídico protegido, referido a la tutela del patrimonio, con este término se alude, en general, al conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, y que son susceptibles de estimación económica. En concreto, en el delito de usurpación “Lo que se protege en forma concreta el uso y disfrute de los derechos reales, esencialmente la posesión, que se ve mermada y atacada cuando la victima es sacada del bien inmueble.” Asimismo Donna señala: “El bien jurídico -la propiedad- no se protege solo en relación al título de dominio del inmueble o en referencia al derecho real, sino también en relación al hecho de la tenencia, posesión o cuasi posesión a que el titulo confiere el derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título que dé derechos a ellos”[9], en consecuencia, este se da cuando se desplaza al sujeto pasivo y se impide que realice actos propios de la ocupación que venía ejercitando. Que la particular conducta contenida en el inciso 2), la violencia, implica también el ataque a la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud de los ocupantes del bien inmueble, por lo que habría que identificar un bien jurídico complejo.

Vigésimo: Dentro del ámbito de protección de la norma, se protege la posesión, entendida como el estado de hecho, consistente en mantener el dominio de tacto sobre la totalidad o una parte del bien inmueble, el despojo viene a ser su negación, entendida como el estado de desposesión del bien inmueble; esto es, como la posibilidad de ejercer el dominio sobre un bien poseído legítimamente. Y la conducta típica, de despojo, tiene entonces por finalidad, prohibir el desposeer del dominio de hecho sobre el bien inmueble, pero entendiendo que la desposesión, al igual que la posesión en un estado de hecho, que se expresa en un período de tiempo, y no en un momento específico. Lo que busca proteger por ende es la capacidad de ejercicio y goce sobre el bien inmueble. Por tanto, el ámbito de protección de la norma se extenderá tanto tiempo como se mantenga el estado de desposesión. En este sentido “El despojo mediante violencia física se da cuando la ocupación del inmueble es adquirida o mantenida por vías de hecho”, siendo que implica una doble consecuencia: Que el tenedor del bien, debe resultar desplazado y, por otro lado, que el usurpador debe haber realizado esa exclusión por medio de actos que lo habiliten a permanecer en la ocupación del predio, en este caso mediante la violencia que se da sobre las personas y las cosas.

9. R.N. 2504-2015, Lima: Precedente vinculante sobre el delito de estafa

El R.N. 2405-2015, Lima se publicó en el diario oficial El Peruano, el 19 de mayo de 2017, a través de ella la Corte Suprema estableció como precedente vinculante los considerandos décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto, décimo octavo, vigésimo quinto y vigésimo sexto de la resolución.

Décimo primero: La hermenéutica jurídica, sin embargo, reconoce de manera mayoritaria que el método jurídico, no se agota en una simple constatación silogística de un hecho concreto en relación con una formulación legal abstracta. En ese sentido, por ejemplo, resulta incorrecta la forma en que cierto sector de la doctrina nacional desarrolla el delito de estafa, esto es, como una mera secuencia de elementos [engaño, error, disposición patrimonial y provecho ¡lícito] Vinculados por un nexo causal. El juez penal no se limita a verificar una conducta causalmente vinculada a un resultado lesivo, sino que fundamentalmente determina, con base en criterios jurídico-penales; si a conducta del autor ha generado un riesgo penalmente prohibido y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado acaecido.

Décimo segundo: En el presente caso, sin embargo, el Tribunal de grado inferior se ha limitado a constatar la existencia de un engaño Causal, esto es, un engaño que resultó eficaz para producir un error, un perjuicio patrimonial, y un provecho ilícito. Ahora bien, si se exige que el “engaño” propio de la estafa, constituya un “riesgo típicamente relevante” para el patrimonio, podrá llegarse a la conclusión de que hay engaños causales que son típicos y otros engaños causales que no lo son. La tipicidad del engaño, por tanto, no es cuestión de causalidad, sino de imputación objetiva.

Décimo tercero: Al momento de analizar la tipicidad en los procesos por estafa, el juez penal no debe preguntarse “¿quién causó el error de la víctima?” sino “¿quién es competente por el déficit de conocimientos –error– de la víctima?”. Aunque un caso llegue a los tribunales y el juzgador o el fiscal sepan (inevitablemente) a qué condujo en efecto el engaño (si hubo error o no y, en consecuencia, perjuicio patrimonial), pues el enjuiciamiento de los hechos tiene los conocimientos adquiridos ex post; esos conocimientos deben suprimirse a la hora de enjuiciar si el comportamiento del autor fue típico. Que se produzca el resultado, es una cuestión que está en un nivel de análisis distinto y posterior, en el que se trata simplemente de ver sí el riesgo de perjuicio patrimonial se cristalizó o no en el resultado. Lo que debe verificarse, en primer término, es si el engaño de la víctima puede imputarse objetivamente al autor.

Décimo cuarto: El delito de estafa protege el patrimonio, como poder jurídicamente reconocido de interacción en el mercado. De acuerdo con la configuración normativa de este mercado, en el contexto de nuestra sociedad actual, el sujeto que realiza un acto de disposición, muchas veces, no accede personalmente a toda la información que necesita para tomar sus decisiones económicas. En ese sentido, aquél que interactúa económicamente, se ve en la necesidad de confiar en otros que sí tienen acceso a esa información. Es por ello, precisamente, que mediante el tipo penal de estafa se busca garantizar un cierto grado de información veraz, para que el acto de disposición sea libre y, con ello, el patrimonio sea fuente de libertad para el titular; conservando, así, la estructura normativa del mercado.

Décimo quinto: Ahora bien, ¿qué criterio orienta el reparto de incumbencias respecto a la averiguación de la información? De acuerdo con la más recientemente elaborada dogmática jurídico-penal es el criterio de la accesibilidad normativa, el que permite delimitar los ámbitos de competencia respecto de la superación del déficit de información que permita interactuar de forma libre en el mercado. Hay accesibilidad normativa cuando el disponente tiene, por una parte, acceso a la información que necesita para tomar su decisión de disposición y goza, por otra, de los conocimientos necesarios para descifrarla. En caso de que haya accesibilidad normativa de la información para el disponente, incumbe a este último averiguarla.

Décimo octavo: El artículo 2012° del Código Civil consagra el Principio de publicidad registral, según el cual: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Se trata de un disposición normativa que consagra una presunción iure et de iure, esto es, una presunción que no admite prueba en contrario. Por tanto, quien interactúa en el mercado de bienes registrables -en este caso, de los automóviles-, tiene la carga de conocer el contenido de las inscripciones; lo cual es una información que se encuentra normativamente accesible a la persona que pretende realizar una disposición patrimonial. Esta carga de cuidado fue infringida por los afectados. En consecuencia, existe competencia de la víctima.

Vigésimo quinto: La delimitación entre delito de estafa e ilícito civil, derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales, no se encuentra supeditada al elemento subjetivo; esto es, resulta incorrecto establecer una delimitación atendiendo a si el autor tenía dolo antes o después de celebrar el contrato. Esta posición resulta incorrecta, por cuanto la determinación de la relevancia penal de un comportamiento, no empieza por la esfera interna del autor. El Derecho Penal, recién se pregunta por la esfera interna –dolo, imprudencia y culpabilidad en sentido estricto– después que ha tenido lugar un comportamiento externo socialmente perturbador. En otras palabras, la delimitación entre estafa e incumplimiento contractual se verifica en el ámbito de la tipicidad objetiva.

Vigésimo sexto: El engaño es un elemento que se presenta, no solamente en la estafa sino también en las relaciones contractuales civiles o de carácter mercantil. En estos casos, el operador de justicia tiene que delimitar quien es competente por la situación de error de la víctima; esto es, si incumbía a esta última agenciarse de la información normativamente accesible; o si era competencia del autor, en virtud de un deber de veracidad, brindarle a la víctima los conocimientos necesarios para su toma de decisión respecto de la disposición de su patrimonio. En el primer caso, no se configurará el delito de estafa, por cuanto el perjuicio patrimonial es competencia del propio disponente (competencia de la víctima); por tanto, los hechos serán ventilados en la vía extra penal que corresponda. En el segundo caso, una vez verificado que ha existido la infracción a un deber de veracidad, y la realización del riesgo en el resultado, entonces podrá imputarse la comisión del delito de estafa, atendiendo a criterios objetivos como la idoneidad del contrato, o su forma de celebración, para bloquear el acceso de la víctima a la información normativamente accesible; o para generar en aquella una razón fundada de renuncia a ciertos mecanismos de autoprotección relevantes para su toma de decisión.

10. Casación 499-2014, Arequipa: Solución de anular condena dictada en primera y segunda instancia es excesiva

La Casación 499-2014, Arequipa, publicada el 19 de mayo de 2017 en el diario oficial El Peruano, estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los fundamentos décimo segundo y décimo tercero de la parte considerativa de la resolución.

Décimo segundo. Habida cuenta que el Juez no puede dejar de resolver, la única solución provisional posible es declarar nula la sentencia recurrida, pues de otra forma se afectaría el citado derecho, proceder que encuentra refuerzo si se considera que en ningún caso esta Corte Suprema convalidó la condena del absuelto.

Décimo tercero. Sin embargo, la solución de anular el fallo condenatorio dictado en primera y segunda instancia es excesiva, pues una de las facultades de la Sala de Apelaciones frente al recurso respecto a la sentencia absolutoria es confirmarla, conforme con el artículo 425 del Código Procesal Penal y esta Corte Suprema que lo hizo en las sentencias Casatorias número 385-2013-San Martín y 40-2012-Amazonas. Incluso en el Código de Procedimientos Penales, que prohíbe la condena del absuelto por exigencias de inmediación, también prevé que se confirme la absolución.

11. Casación 23-2016, Ica: Defectos administrativos en proceso de contratación en situación de emergencia no son suficientes por sí solos para acreditar responsabilidad penal de los intervinientes

La Casación 23-2016, Ica fue publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de junio de 2017, a través de la que se estableció doctrina jurisprudencial los fundamentos 4.13, 4.14, 4.15, 4.26, 4.27, 4.28, 4.30 y 4.31.

4.13. Con respecto al medio de prueba señalado, no nos encontramos frente a un testigo experto, pues se trataba de órganos de prueba encargados de emitir un dictamen sobre aspectos jurídicos en torno a la aplicación de las normas del Derecho Administrativo al caso concreto, tienen la condición de peritos. La segunda prueba postulada, efectivamente, se trató de un testigo experto, pues es una persona que -aparentemente y según lo postulado- tuvo un contacto directo con el hecho imputado, ya que formaba parte del SINAGERD -órgano encargado de la gestión de Riesgos- del Gobierno Regional de Ayacucho, creado mediante la ley N° 29664.

El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del segundo, era “Señalar la necesidad de utilizar la información técnica del SINAGERD, a efectos de determinar la existencia de una situación de emergencia. Planteado de esta manera, la necesidad de probar la utilidad de dicha información del SINAGERD, ya era conocida antes de iniciar el juicio oral y -por tanto- pudieron ser postulados oportunamente. En consecuencia, no debería n de ser admitidos como regla general.

4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados no buscan acreditar elementos fácticos, sino estrictamente jurídicos. En concreto, si es que el informe aludido debía o no servir -jurídicamente- para determinar la existencia de una situación de emergencia.

4.15. En sentido estricto, se ha entendido tradicionalmente que la parte jurídica no puede ser objeto de prueba, pues admitir prueba sobre aspectos jurídicos podría ir contra la presunción de conocimiento del Derecho por parte del Magistrado. Sin embargo, dado el avance normativo actual y la alta especialización de los diversos sectores del ordenamiento jurídico, es posible admitir excepcionalmente informes de esta naturaleza, siempre que versen sobre instituciones, regulaciones o decisiones jurídicas, en el ámbito comparado, en tanto que si se trata de informes jurídicos relacionados con interpretaciones de derecho nacional no podrían tener valor probatorio. En todo caso, puede considerárseles como argumentos de defensa y tienen un valor meramente referencial.

4.26. En el caso concreto, se ha de determinar la definición de grave peligro, en un contexto específico de declaración de situación de emergencia. Es preciso señalar el contexto en el que se habla de determinado tema, más aún de un concepto que descontextualizado suele ser muy subjetivo. En ese sentido, se advierte que,
conforme al artículo 22 de la Ley de Contrataciones con el Estado, vigente en el momento de los hechos, la situación de emergencia es definida como:

“Artículo 22.- Situación de emergencia.- Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro de necesidad que afecten la defensa nacional. En este caso la Entidad queda exonerada de la tramitación de expediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente Ley. El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos para la regularización del procedimiento correspondiente. El resto de la actividad necesaria para completar el objetivo propuesto por la Entidad ya no tendrá el carácter
de emergencia y se adquirirá o contratará de acuerdo a lo establecido en la presente Ley.”

En ese sentido, es previsto por el artículo 128 del derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S. N° 084-2008-EF), vigente en la fecha de los hechos, el
cual señala que: “Artículo 128.- Situación de Emergencia En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes.
Posteriormente, deberá convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico
legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva.

Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.”

4.27. Conforme lo observado, en la normativa que regula la situación de emergencia, no se define, ni precisa qué se debe entender por grave peligro, dejando ello aparentemente a una libre interpretación. Sin embargo, siendo una cuestión de carácter jurídico, conviene verificar si existe alguna entidad u organismo que sea
especializado en determinar un grave peligro que pueda generar una situación de emergencia. 

4.28. El artículo 1 de la Ley Nª 29664 -“Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres”-, publicado el 19 de febrero de 2011, establece lo siguiente:
“(Se crea) el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (Sinagerd) como sistema interinstitucional, sinérgico, descentralizado, transversal y participativo, con
la finalidad de identificar y reducir los riesgos asociados a peligros o minimizar sus efectos, así como evitar la generación de nuevos riesgos, y preparación y atención
ante situaciones de desastre mediante el establecimiento de principios, lineamientos de política, componentes, proceso e instrumentos de la Gestión del Riesgo de Desastres.” Teniendo dentro de sus objetivos principales: “a) La identificación de los peligros, el análisis de las vulnerabilidades y el establecimiento de los niveles de riesgo para la toma de decisiones oportunas en la Gestión del Riesgo de Desastres.” (Véase artículo 8 de la citada Ley).

4.30. El Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú (SENAMHI), es la institución encargada de determinar el riesgo –nivel- de desastre generado por
lluvias. En este punto, es necesario precisar que la OSCE no es la institución competente para afi rmar o negar la existencia de un peligro grave –que generará una situación de emergencia-; asimismo, lo señala este organismo en repetidas opiniones técnica emitidas, como por ejemplo la Opinión Nª 084-2014/DTN, que, en su fundamento Nº 2.1.1, señala que: “En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo
señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas
consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar si una situación en específi co confi guraría la causal de exoneración por situación de emergencia, pues ello contravendría el literal j) del artículo 58 de la Ley.”

4.31. Por lo que, ante la necesidad de probar la idoneidad de una situación de emergencia, corresponderá verificar a qué clase de grave peligro se refiere ésta, y
dependiendo de ello la institución u organismo encargado en determinar científi camente si es o no en efecto un peligro grave.

Como se puede advertir, la determinación del concepto de peligro grave a efectos de dictaminar una situación de emergencia requiere pasar por un proceso entre
instituciones especializadas en la materia –SINAGERD, entre otras- que no involucra a organismos consultores –de opinión- como el OSCE cuya especialidad es otra –
Normativa referida a la contratación del Estado-. El OSCE no es competente para la determinación de la existencia del peligro, pues el peligro no se determina sobre la base de un criterio jurídico, sino a través de la verificación un criterio técnico (riesgo de un daño grave).

Siendo el objeto de prueba una situación que amerita conocimientos especializados como lo es la determinación del peligro grave para determinar una situación de emergencia, se advierta que ello no depende de un criterio jurídico, sino -ante todo- técnico. En el caso concreto, la entidad competente para emitir dicho criterio
técnico es el SINAGERD, y las instituciones relacionadas como el SENAMHI. Si ellas determinaban la existencia de un peligro, entonces debía presumirse la realidad e
inminencia del mismo.

12. R.N. 2479-2016, Áncash: Habitualidad y concurso real de delitos

El R.N. 2479-2016, Áncash fue publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de agosto de 2017, en el que estableció como precedente vinculante los fundamentos décimo octavo y décimo noveno de la ejecutoria suprema.

Decimoctavo. Sin perjuicio de ello, se advierten deficiencias en la dosificación de las penas impuestas a los encausados Pérez Gálvez y Rodríguez Diestra. Al respecto, cabe señalar que el Colegiado Superior, al analizar dicho aspecto (ver fundamento jurídico cinco nueve) aplicó incorrectamente el sistema de tercios previsto en el artículo cuarenta y cinco-A, del Código Penal, al dosificar la sanción dentro del tercio intermedio, a pesar de haber señalado la concurrencia de las circunstancias agravantes, la pena conminada por cada delito, el concurso real de delitos y los antecedentes penales que registran ambos procesados (ver certificados judiciales de fojas cuatro mil quinientos veinte y cuatro mil quinientos veinticinco, tomo IV, respectivamente). Por tanto, no tomó en cuenta que al existir un concurso real de delitos se debieron adicionar las penas concretas parciales impuestas por cada delito integrante del concurso real, tal y como lo establece el artículo cincuenta, del Código Penal, y el Acuerdo Plenario número cuatro dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis.

En efecto, del análisis de los cargos formulados por el delito de robo con agravantes, cuya pena conminada es no menor de doce ni mayor de veinte años, se advierte la comisión reiterada de varios delitos de esta naturaleza, con relación al acusado Pérez Gálvez. Respecto al imputado Rodríguez Diestra, se debió adicionar el delito de uso de documento falso, conminado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y multa. Además, no se detecta la concurrencia de circunstancias atenuantes ni causales de disminución de punibilidad que justifiquen las penas privativas de libertad de dieciséis y dieciocho años, respectivamente; por lo que correspondería incrementarlas; sin embargo, al no haberlas cuestionado el representante del Ministerio Público, este Supremo Tribunal está inhabilitado de reformarlas en virtud del principio de prohibición de reforma en peor.

Decimonoveno. Cabe señalar que de la lectura de los supuestos fácticos delictivos atribuidos a los procesados, se advierte que estos fueron perpetrados los días trece, dieciséis y veintinueve de noviembre de dos mil diez. Por tanto, al haberse realizado tres robos con agravantes se configura la agravante cualificada de la habitualidad y de los efectos regulados en los párrafos segundo y tercero, del artículo cuarenta y seis-C, del Código Penal.

La presencia de esta agravante cualificada altera el límite punitivo establecido originalmente para el tercer delito perpetrado y se construye un nuevo marco punible. Esto último representa un incremento equivalente a una mitad sobre el máximo legal. Cabe destacar también que estos efectos han sido igualmente desarrollados en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis (Fundamento Jurídico trece, literal c). Es más, ellos no son incompatibles con la aplicación de las reglas del concurso real de delitos. No obstante, al no haber demandado el representante del Ministerio Público la aplicación de esta circunstancia agravante cualificada en su acusación escrita ni en su recurso de nulidad, le resulta vedado a este Supremo Tribunal corregir tan grave omisión.

13. Casación 1121-2016, Puno: Configuración del delito de falsificación de documentos no exige materialización de un perjuicio

La Corte suprema, en la Casación 1121-2016, Puno, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de agosto de 2017, ha precisado que la configuración del delito de falsificación de documentos (artículo 427 del Código Penal) no exige la materialización de un perjuicio, siendo suficiente un perjuicio potencial. Estableció como doctrina jurisprudencial los considerandos décimo, décimo segundo y décimo tercero.

Décimo: Como se señaló el tipo penal de falsificación no presenta ambigüedad en su redacción referente al perjuicio; pues señala claramente que para la configuración del delito basta la potencialidad e idoneidad del mismo; así, en uno de sus últimos pronunciamientos esta Corte Suprema mediante el Recurso de Nulidad N° 2279-2014, Callao, en su fundamento jurídico N° 4.4, ha señalado que: “la condición objetiva de punibilidad en esta clase de ilícitos es la posibilidad de causar perjuicio al agraviado y no el perjuicio efectivopara considerarse típico, por cuanto el bien jurídico que se tutela es el correcto funcionamiento de la administración pública referido al tráfico jurídico correcto. Así, para la configuración típica en un caso concreto se deberá considerar como típica la sola potencialidad de perjuicio —no se requiere su concretización—.

Décimo Segundo: El delito continuado, establecido en el artículo 49 del Código Penal, conforme la regulación nacional prevé una agravante en la parte última del primer párrafo, en función al sujeto pasivo del delito, señalando que: “(…) Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave”. Ello es conocido en doctrina como delito de masa o delito colectivo, citada agravante requiere sancionar aquellas infracciones en que hay multiplicidad de perjudicados, ya que el delito continuado fue dirigido a un grupo indeterminado de personas a quienes se embauca con mismo artificio.

Décimo Tercero: Se requiere enfatizar que el delito masa implica tener como sujeto pasivo a un conjunto de individuos que constituyen una colectividad, es decir, debe existir un número elevado de perjudicados para poder determinar la existencia de un delito masa. El clásico supuesto de configuración de un delito masa son los fraudes colectivos, donde el sujeto pasivo no está representado por una o dos personas, sino por una multitud o una pluralidad cuantiosa, muchas veces indeterminada.

14. Casación 136-2015, Cusco: Fiscal debe devolver bien incautado si caso fue archivado por no formalizar investigación preparatoria, siempre que bien no sea intrínsecamente delictivo

Mediante la Casación 136-2015, Cusco, publicada el 15 de agosto en el diario oficial El Peruano, la Corte Suprema estableció como doctrina jurisprudencial los considerandos décimo, décimo cuarto, vigésimo sexto, vigésimo séptimo y vigésimo octavo del rubro II.

Décimo. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró bien concedido el recurso de casación, solo por la causal de errónea interpretación y falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación, en este caso, sobre el artículo trece de la Ley N° 28008 (Ley de delitos aduaneros), en específico sobre:

i) Pronunciarse sobre si es que es acorde a Ley que el juez para efectos de devolver el vehículo incautado por delito de contrabando tenga que exigir una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento o si es que con la disposición de archivo de la investigación preliminar se cumple este requisito;

ii) Determinar cuándo se está ante un bien intrínsecamente delictivo en el caso de automóviles incautados por delitos de contrabando, es decir, si es que se puede devolver el bien al tercero que lo adquiere de buena fe o si en todos los casos los debe tener bajo custodia la Administración Aduanera.

Décimo cuarto. En el caso concreto, originalmente existió una disposición de no formalización y continuación de investigación preparatoria; archivo de la investigación que fue aprobado por el Fiscal Superior, pero actualmente por los mismos hechos existe una investigación en la Fiscalía Provincial de Arequipa, por lo que sigue en discusión si el carácter del bien es intrínsecamente delictivo, por lo que de haberse descartado definitivamente tal carácter del bien, la cosa decidida del Ministerio Público debe generar seguridad jurídica penal y real y por lo tanto la devolución definitiva del bien.

Vigésimo sexto. De lo que se colige que la licitud de la obtención del vehículo en mención sigue puesta a debate, no habiéndose desvirtuado aún la delictuosidad intrínseca del mismo, si es que para el Ministerio Público, que conduce las diligencias preliminares e investigación preparatoria formalizada continúa en tal función, para que se establezca si efectivamente dicho bien constituye materia de contrabando, al haber sido presuntamente ingresado al territorio nacional vulnerando el control aduanero, y que no existe disposición fiscal definitiva que desvirtúe la comisión de un delito y que el bien no sea intrínsecamente delictivo.

Vigésimo séptimo. En ese sentido, para el caso de vehículo automotor descrito en «I. Fundamentos de Hecho», dentro del apartado «Itinerario de la causa en primera instancia», punto primero, Placa de Rodaje V3J- 838, incautado por delito de contrabando, conforme a la descripción típica prevista en el artículo 2° de la Ley N°28008 -Ley de Los Delitos Aduaneros- conforme lo desarrollamos en el punto «II. Fundamentos de Derecho», considerando décimo noveno, resulta ser intrínsecamente delictivo, cuando las conductas se subsumen en cualquiera de las conductas típicas que prevé tal disposición.

Vigésimo octavo. El vehículo automotor del caso concreto cuenta con inscripción en Registros Públicos y viene siendo objeto de investigación en el Distrito Fiscal de Arequipa, por ser ahí donde se procedió a su inscripción, no cuenta con grabación original de chasis (regrabado) conforme al peritaje realizado; por lo que no existe un archivo definitivo de la investigación que descarte lo intrínsecamente delictivo del vehículo, porque aún no se ha podido determinar el origen lícito al no contar con la documentación que sustente sus características. Por lo que a pesar que frente a un archivo definitivo por no formalización de investigación preparatoria consentida o aprobado por el Fiscal Superior, el Juez de la Investigación Preparatoria tiene la facultad de decidir sobre la devolución del bien incautado cuando su naturaleza no es intrínsecamente delictiva, continuando en esclarecimiento fiscal, no resulta conforme a ley la devolución del mismo, debiendo ser la administración aduanera quien mantenga el depósito del vehículo.

15. Casación 912-2016, San Martín: Puede variarse de lesiones a homicidio culposo si víctima fallece antes de acusación fiscal

La Casación 912-2016, San Martín, publicada el 15 de agosto de 2017 en el diario oficial El Peruano, estableció que la consumación del delito de homicidio culposo no requiere ser instantánea. Se requiere verificar mediante la teoría de la imputación objetiva (especialmente la categoría del riesgo permitido) si el resultado de la muerte independientemente del momento que se genere es causa directa del actuar negligente del sujeto activo. Estableció como doctrina jurisprudencial vinculante, los fundamentos jurídicos décimo primero y décimo segundo de la ejecutoria.

Décimo Primero: Así, a efectos de la configuración del delito de homicidio culposo no se exige que la muerte de la víctima sea inmediata, pudiendo darse en un tiempo posterior -horas, días-. Lo que importa, es que el deceso sea consecuencia directa del quebrantamiento del deber de cuidado del sujeto activo. Descartándose, que la muerte se haya generado por factores externos -negligencia médica, etc.- que extingan la responsabilidad por el resultado del sujeto activo.

Décimo Segundo: Efectos procesales.- Considerando lo anterior, se requiere precisar que los conceptos dogmáticos deben ser adecuados al trámite procesal del caso concreto. En ese sentido, el proceso penal debe cumplir con ciertas etapas que se ejecutan dentro de plazos legalmente establecidos. Así, cuando producto de un accidente -generado por actuar negligente- el sujeto pasivo resulta con lesiones graves y estos en el transcurso de las investigaciones no generan la muerte del agraviado, la imputación que deberá realizar el Ministerio Público deberá limitarse al resultado lesivo que puede constatar en el momento; es decir lesiones –graves–. Por otro lado, si antes de efectuar la acusación fiscal se ha podido constatar que el sujeto pasivo ha fallecido producto del actuar negligente del sujeto activo, se imputará el delito de homicidio culposo -sin importar que la muerte se genere al instante o tiempo después del accidente-.

16. Casación 661-2016, Piura: Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo efectivo patrimonio del Estado

La Casación 661-2016, Piura, publicada el 15 de agosto de 2017 en el diario oficial El Peruano, estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los fundamentos décimo quinto a décimo séptimo.

Décimo quinto: Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada”. Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal.

Décimo séptimo: Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia del Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105- 2011/SPP -fundamento jurídico N° 7- que señala: “la necesidad de una prueba directa como el Informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión”.

17. Competencia 12-2017, Ica: Audiencia de apelación debe repetirse ante otro colegiado si no se emitió fallo en el plazo legal

A través de la Competencia 12-2017, Ica, publicada en el diario oficial  El Peruano, el 31 de octubre de 2017, la Corte Suprema estableció precedente vinculante el fundamento jurídico III.

III. Fundamentos del Supremo Tribunal

3.1. La competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión, que precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso -conforme el artículo 19°, Inciso 1 y 2, del Código Procesal Penal-; y, la contienda de competencia surgen en el proceso cuando durante su tramitación se presentan problemas sobre la determinación de competencia -conforme el artículo 42° y ss. del acotado Código-; siendo dos las situaciones: a) Positiva, cuando dos o más jueces simultáneamente toman\conocimiento del mismo delito y pretenden conocer de él; y, b) Negativa, cuando dos o más jueces simultáneamente rehúsan tomar conocimiento del mismo delito. Así, se determina que en el presente caso este Tribunal Supremo es competente para dirimir la contienda de competencia, conforme el artículo 45°, inciso 3, del Código Adjetivo, que indica: “La contienda de competencia entre Salas Penales Superiores será resuelta por la Sala Penal Suprema”.

3.2. En la apelación de sentencias, durante la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia, conforme el artículo 424°, inciso 1, del Código Adjetivo; además, rige para la deliberación y expedición de la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el título 393° del citado Código e indica que el plazo para dictar sentencia no podrá exceder de diez (10) días, conforme lo prevé el artículo 425°, inciso 1, del Código Adjetivo.

3.3. En ese sentido, para la deliberación y emisión de la sentencia, el ordenamiento procesal, remitiéndose a las normas relativas al juicio de primera instancia, conlleva a considerar que una vez transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá repetirse ante otro órgano jurisdiccional, conforme al precepto señalado en el artículo 392°, inciso 3, del Código Adjetivo.

3.4. En atención a ello, efectuando una interpretación sistemática del ordenamiento procesal penal, este Tribunal Supremo considera que también debe aplicarse el artículo 392°, inciso 3, del Código Procesal Penal, para casos de apelación de sentencias, en el sentido que una vez transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, la audiencia de Iqción deberá repetirse ante otro Colegiado, a fin de emitirse la sentencia correspondiente, toda vez que durante la audiencia de apelación se observan también las normas relativas al juicio de primera instando, en armonía con el artículo 424°, inciso 1, del citado Código.

18. Casación 103-2017, Junín: El agraviado en el delito de conducción en estado de ebriedad está representado por el Ministerio de Transportes y no la fiscalía

Mediante la Casación 103-2017, Junín, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de octubre de 2017, y declaró doctrina jurisprudencial los fundamentos décimo noveno a vigésimo tercero.

Décimo noveno: A criterio de este Supremo Tribunal, en los delitos, en los delitos contra la Seguridad Pública, previstos en el Título XII, del Libro Segundo, del Código Penal, el sujeto pasivo o agraviado es la Sociedad, y debe ser el Estado, el que la represente, porque en una sociedad políticamente organizada, el Estado tiene el deber de defenderla, como indica el artículo 44 de la Constitución Política del Perú, que señala: “Son deberes primordiales del Estado: (…) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad (…)”. Población debe entenderse como sociedad humana y jurídicamente organizada, a la que el Estado defenderá a través de sus Procuradores del sector correspondiente. Un claro ejemplo de quién es el agraviado en estos delitos, lo tenemos en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, que también es un delito de peligro abstracto, que protege el bien jurídico Salud Pública, cuyo titular es la Sociedad. En todos los procesos penales por dicho delito, se tiene como agraviado al Estado y no a la Sociedad; igual sucede en el delito de Tenencia Ilegal de Armas y otros. En realidad, en ningún proceso debe consignarse como agraviada a la Sociedad, porque es un ente gaseoso y abstracto, que no tiene personería jurídica; en ese sentido, el inciso 1 del artículo 94 del Código Procesal Penal, no considera como agraviada a la Sociedad, solo hace referencia al Estado. Por tanto, en los procesos en que se ha considerado como agraviada a la Sociedad, entendida como asociación o grupo de personas, es decir, un ente abstracto que está formado por la colectividad de personas regidas por normas -Derecho- para su convivencia; corresponde su representación al Estado, que es la organización social, política, coercitiva y económica, conformada por un conjunto de instituciones [como los Fuerzas Armadas, la Administración Pública, los Tribunales y la Policía, asumiendo el Estado las funciones de defensa, gobernación, justicia, seguridad y otras, como las relaciones exteriores] que tienen el poder de regular la vida en sociedad.

Vigésimo: Asimismo, en los procesos penales, el Estado -como ente legitimado para representar a la Sociedad- ejerce la defensa de sus intereses a través de los Procuradores Públicos, en virtud del artículo 47 de la Constitución Política del Perú, según el cual: “La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos, conforme a ley (…)” (El Procurador Público es un abogado inscrito en un Colegio de Abogados que ejerce la representación del Estado en un proceso judicial en defensa de sus derechos e intereses); es por esta razón que la representación de la Sociedad agraviada, en este caso, debe ser ejercida por el Procurador Público respectivo. Si bien el Decreto Legislativo N.° 1326 -que reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado- no especifica una determinada Procuraduría que asuma la defensa de la Sociedad, en este tipo de delitos, recurrimos a normas que han sido vulneradas y que son aplicables a un sector del Estado que guarda relación con el bien jurídico puesto en peligro -Seguridad Pública del tráfico-; tratándose de vehículos motorizados y de la seguridad del tráfico rodado, esta representación corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en virtud del artículo 16 de la Ley N.° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre-, según el cual: “El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción es el órgano rector a nivel nacional en materia de transporte y tránsito terrestre” concordado con el artículo 3 de la citada Ley, que refiere: “La acción estatal en materia de transporte y tránsito terrestre se orienta a la satisfacción de las necesidades de los usuarios y al resguardo de sus condiciones de seguridad y salud, como la protección del ambiente y la comunidad en su conjunto”. Por estas razones, la Procuraduría Pública del Ministerio antes referido tiene la legitimidad para intervenir en los procesos por delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, en representación de la sociedad agraviada.

Vigésimo primero: Comprender a la Sociedad como agraviada no resultará adecuado para los fines del proceso, por cuanto nadie la defenderá respecto de su pretensión civil y estará limitada en los derechos que asisten a todo agraviado. En efecto, si se niega al Estado la representación de la Sociedad, como sostuvo el Juez de Investigación Preparatoria; el Ministerio Público asumiría su representación y tendría que constituirse en actor civil para ejercer sus derechos como agraviado. El Ministerio Público no podría solicitar su constitución en actor civil, por cuanto asumiría dos posiciones procesales; una de persecutor y otra de actor civil; el persecutor no puede ser agraviado a la vez, salvo el caso de la querella de particulares. Entonces, lo racional y práctico es considerar al Estado como agraviado, en todos los delitos cuyos agraviados no sean personas naturales o jurídicas.

Vigésimo segundo: El Ministerio Público no puede ser representante de la Sociedad en los procesos penales donde ésta figure como agraviada. Es un error histórico y de praxis judicial que no tiene racionalidad. Si bien, el Ministerio Público es considerado como representante de la Sociedad en virtud del artículo 159 de la Constitución Política del Perú; lo que es acogido por la Ley Orgánica del Ministerio Público [Decreto Legislativo N° 052]; sin embargo, esta representación se circunscribe al ejercicio de la acción penal pública, en virtud del ius puniendi Estatal, como ente persecutor del delito y defensor de la legalidad; atribución que se define de mejor manera en el nuevo modelo procesal penal instaurado por el Código Procesal Penal de 2004, que instituye la división de roles de los sujetos procesales, siendo el ofendido por el delito, quien está legitimado para el objeto cvil del proceso. Cada órgano asume una competencia bien definida, corresponde al fiscal controlar a la policía y al juez controlar al Fiscal.

Como es sabido, el juez interviene en todo supuesto que implique dictar medidas limitativas de derechos. Se señalan como las tres funciones básicas del Fiscal: la titularidad de la acción penal, el deber de la carga de la prueba y la conducción o dirección de la investigación; las mismas que deben ser ejercidas con objetividad. En puridad, el Ministerio Público representará a la Sociedad en juicio, para defender a la familia, a los menores, incapaces y el interés social; conforme lo señala el artículo 1, del Decreto Legislativo N.° 052 [LOMP], dicha defensa se plasma, por ejemplo, en la emisión de dictámenes en los procesos en materia civil [tutela, patria potestad, filiación, divorcio, interdicción, etc.].

Vigésimo tercero: En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos, este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial: 1) En todos los procesos penales donde figura como agraviada la Sociedad, sin perjuicio de modificarse el auto de apertura de instrucción, o, en su caso la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria, precisando al Estado como agraviado; el representante legal será el Estado, que se apersonará al proceso a través de sus Procuradores correspondientes, teniendo todos los derechos del agraviado y actor civil, según sea el caso. 2) En todos los delitos en que el agraviado no sea una persona natural o jurídica; tendrá tal condición, el Estado, como Sociedad políticamente organizada.

19. Casación 736-2016, Áncash: Juez reemplazado que presenció gran parte del contradictorio puede volver e intervenir hasta la sentencia

La Casación 736-2016, Áncash fue publicada el 10 de noviembre de 2017, del diario oficial El Peruano, estableció como desarrollo de doctrina jurisprudencial los fundamentos 2.4.3 y 2.5.8.2 de la ejecutoria suprema.

2.4.3. De esta manera, el inciso segundo del artículo 359° del Código Adjetivo, en relación a la concurrencia del Juzgador, establece lo siguiente: “Cuando el juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el juez llamado por ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia. Jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia” -[El resaltado es nuestro]–. Así, la ley es taxativa al señalar lo siguiente: i) Es viable el reemplazo de un magistrado cuando esté en etapa de juzgamiento; ii) El nuevo magistrado será el llamado por ley; iii) El reemplazo será por una sola vez; y, iv) Se exige que el nuevo magistrado continúe interviniendo con los otros dos miembros hasta la culminación de la causa en la instancia pertinente [quien es el sujeto quo reemplazó al magistrado; que para una mejor aclaración gramatical debió indicar “el reemplazante”]; y. v) La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia.

2.5.8.2. Examen de necesidad. Sobre el particular, dos aspectos son claves de analizarse bajo este sub principio: i) S¡ existen medios alternativos igualmente idóneos para cumplir con el objetivo de Juez Natural; y, ii) Si tales medios no afectan el principio de inmediación, o de hacerlo, la afectación es de menor intensidad.

2.5.8.2.1. En el presente caso, se tiene que en la sesión del veinticinco de febrero de dos mil dieciséis intervino la magistrada Norma Sáenz García, donde se examinó al perito Alan Roy Chávez Apestegui (médico legisla que emitió el certificado médico legal N° 004003-ClS practicado a la agraviada), quien se ratificó de la elaboración del referido certificado médico; sin embargo, dicha magistrado (quien reemplazó una sola vez al magistrado Edison Percy García Valverde) no continuó como miembro integrante del Juzgado Colegiado en dicha causa, debido a que el magistrado que fue reemplazado se reincorporó (el tres de marzo de dos mil dieciséis) y participó en las siguientes audiencias e incluso suscribió la sentencia de primera instancia del siete de marzo de dos mil dieciséis -fojas noventa y seis-. Al respecto, cabe señalar que éste último magistrado no estuvo de licencia, ni jubilación o goce vacacional para que puede participar en la deliberación y votación de la sentencia (conforme lo señala el segundo párrafo, del artículo 359 del código Adjetivo), toda vez que continúo, luego de ser reemplazado, como miembro integrante del referido Juzgado hasta la emisión de la sentencia: advirtiéndose que si bien la norma establece que el magistrado reemplazante debe estar hasta la culminación de juicio y, por tanto, deliberar y votar en la decisión de la causa; sin embargo, hay que establecer límites en cuanto a su participación. Así, cuando el magistrado reemplazado estuvo presente en el desarrollo del contradictorio (actuación de prueba personal y oralización de prueba documental), y es reemplazado posteriormente, por una sola vez puede el magistrado reemplazado intervenir, deliberar y votar hasta la emisión de la sentencia; en caso contrario, se vulneraría el principio de inmediación. De otro lado, si el magistrado reemplazado por otro no estuvo en el desarrollo del contradictorio ni en los alegatos de las partes, en este caso es necesaria la intervención del magistrado reemplazante a efectos de la deliberación y votación hasta la emisión de la sentencia; en caso contrario, se vulneraría el principio de inmediación y el derecho al juez natural.

2.5.8.2.2. En consecuencia, al no existir otras medidas alternativas era necesario que el magistrado reemplazado se reincorpore a fin de no infringir el principio de inmediación ni del juez natural, conforme las razones esbozadas líneas arriba.

21 Dic de 2017 @ 21:22