Corte Suprema define figura del agente encubierto, agente especial y agente provocador [R.N. 3020-2015, Junín]

Sumilla: Se debe distinguir cuál es el supuesto delito provocado, pues para que exista este delito es exigible que la provocación nazca del agente provocador, de tal manera que incite a cometer un delito a quien inicialmente no tenía tal propósito.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO DE NULIDAD N° 3020-2015, JUNÍN

Lima, veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis

VISTOS: Los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público y la defensa de Luis Caldas Justo, José Carlos Meza Miranda, Javier Favio Zegarra Matos, Edgar Díaz Lizardi y Marden Espinoza Palabacino contra la sentencia del doce de junio de dos mil quince, de fojas dos mil doscientos dieciséis, que: a) Absolvió de los cargos de la acusación fiscal a Luis Caldas Justo, José Carlos Meza Miranda, Edgar Díaz Lizardi, Javier Favio Zegarra Matos, Marden Espinoza Palabacino, Mitchell Gary Cuevas Verástegui, Néstor Erick Alvino Penadillo, Grimaldo Luis Manyari Veliz, Jhony Cárdenas Huamán y Ramiro Calderón Pariona por el delito contra la Tranquilidad Pública-asociación ilícita para delinquir agravada, en perjuicio del Estado, b) Condenó a Luis Caldas Justo, José Carlos Meza Miranda y Javier Favio Zegarra Matos como autores del delito contra la Tranquilidad Pública-tenencia ilegal de armas, en perjuicio del Estado, a veintidós años y seis meses (no veintidós y seis años como dice la sentencia recurrida) de pena privativa de libertad, que computada desde el veintinueve de junio de dos mil doce (y no dos mil trece como señala la recurrida), vencerá el veintiocho de A diciembre de dos mil treinta y cuatro, c) condenó a Marden Espinoza Palabacino 1 como autor del delito contra la Tranquilidad Pública-tenencia ilegal de armas, en perjuicio del Estado, a doce años de pena privativa de libertad, que J computada desde veintinueve de junio de dos mil doce (y no dos mil trece como señala la recurrida), vencerá el veintiocho de junio de dos mil veinticuatro; con lo demás que contiene.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO

Agravios

Primero. La defensa técnica del sentenciado Luis Caldas Justo, en su recurso formalizado obrante a fojas dos mil cuatrocientos cuatro, solicita su absolución, bajo los siguientes argumentos: i) No se tuvo en cuenta, como señala el informe disciplinario número 531-2012-IGPNP, que el recurrente proporcionó información al efectivo policial Nicolás Avelino Rosado Quispe, con relación a presuntos delincuentes que el veintinueve de junio de dos mil doce fueron capturados; es decir, la intervención de su patrocinado se debió a su situación de informante de la Policía Nacional del Perú, en un operativo denominado “Delincuencia 2012”. ii) El implicado Rosado Quispe fue quien llevó las armas y, conforme a lo pactado, las recibió y entregó a Díaz Lizardi, Zegarra Matos y Marden Espinoza. La entrega de armas se dio con la finalidad de que los delincuentes fueran inmediatamente capturados, iii) No se consideró su situación personal, pues había conformado la Empresa Badén S.R.L. y brindaba información clasificada al efectivo policial Juan Carlos Rivera Cortijo, iv) A su patrocinado solo se le incautó un arma inoperativa.

Segundo. La defensa técnica de los sentenciados José Carlos Meza Miranda y Marden Espinoza Palabacino, en su recurso formalizado obrante a fojas dos mil cuatrocientos diecisiete, pide la absolución de ambos, toda vez que, los efectivos policiales señalaron que Luis Caldas era informante tanto de la Policía Nacional como del Ejército; en ese contexto, entregó las armas; es decir, no se acreditó su procedencia ilegal, por lo que el hecho es atípico.

Tercero. La defensa técnica del sentenciado Javier Favio Zegarra Matos, en sus recursos formalizados obrantes a fojas dos mil cuatrocientos diecisiete y dos mil cuatrocientos cuarenta y seis, respetivamente, pide su absolución, e indica que: i) No se acreditó la procedencia ilegal de las armas, por lo que el hecho es atípico. ii) El delito de tenencia ilegal de armas requiere una especial relación del agente con el arma, no solo una tenencia física, sino que pueda disponer temporalmente de ella; sin embargo, Caldas Justo solo planificó y dirigió acciones reclutando a los procesados, proporcionando armas y chalecos para asaltar y robar dinero de presuntos traficantes de drogas en la provincia de Concepción, lo que no se ajusta a la descripción típica, iii) Estamos ante un delito imposible, no punible, pues es un delito provocado, cuya iniciativa no es propia. En el presente caso la intención del acusado no era tener armamento alguno y menos se concretizó un supuesto ilícito penal ficticio, por ello, fue víctima de una maquinación insidiosa. No existe lesividad. iv) En la pericia correspondiente dio negativo para plomo, antimonio y bario.

Cuarto. La defensa técnica del sentenciado Edgar Díaz Lizardi, en su recurso formalizado obrante a fojas dos mil cuatrocientos veinte, pide se le absuelva de los cargos, para ello indica que: i) Luis Caldas Justo y Nicolás Avelino Rosado QtJÍspe son agentes provocadores, pues planificaron un trabajo ficticio que consistía en el robo de veinte kilogramos de cocaína, por lo que estamos ante una tentativa inidónea, ii) Las armas proporcionadas constituyen prueba prohibida, iii) No se valoraron las declaraciones en juicio oral de Miguel Rimachi Valenzuela, Carlos Chuquillanqui Aliaga, José Eligió Chávez Ocampo, Amílcar Melceades Campos Meza, Wilber Castañeda Tuiro y Juan Carlos Rivera Cortijo, sobre que Caldas Justo es informante, que con Rosado Quispe se conocían desde el año dos mil once y que en el informe de inteligencia del Comandante Chávez Ocampo, Jefe del Escuadrón de Emergencia, señala que se conocía del color del vehículo para efectuar la intervención, el lugar donde se realizaría el trabajo, pues quien brindaba esa información era Avelino Rosado, iv) No se valoraron las declaraciones de Caldas Justo, Edgar Díaz Lizardi, Michell Gary Cuevas Verás tegui, José Carlos Meza Miranda y Juan Carlos Rivera Cortijo, sobre que Luis Caldas y Avelino Rosado mantenían constante comunicación. Tampoco se tuvo en cuenta las actas de reconocimiento, v) Es un caso de delito provocado, pues las armas fueron entregadas por el agente provocador Nicolás Avelino Rosado Quispe. vi) No existe delito de tenencia ilegal de armas cuando el agente provocador ha entregado las armas con el fin de inducir al delito de asalto y robo de droga, vii) Antes de la presencia del I agente provocador, de la manipulación e inducción al delito, no existía la resolución delictiva del acusado, por lo que, su voluntad estuvo viciada.

Quinto. La representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado obrante a fojas dos mil cuatrocientos sesenta y seis, pide se anule el extremo de la sentencia que absuelve por delito de asociación ilícita para delinquir agravada y se haga un nuevo juicio oral, bajo los siguientes fundamentos: i) La sentencia es incongruente sobre si existió o no una hipótesis criminosa con relación a que se omitió señalar los delitos atribuidos, ii) Pese a la claridad de la imputación en la acusación escrita por los hechos que configuran el delito de asociación ilícita se ha dicho que no se precisó cuáles son los delitos tipificados cometidos. Un error en la calificación jurídica no puede generar impunidad, iii) Se precisó que la finalidad de la asociación era cometer asaltos a narcotraficantes y quedarse con el dinero y droga.

Imputación

Sexto. La acusación fiscal escrita de fojas dos mil seiscientos setenta y seis, tiene fundamento jurídico en el artículo doscientos setenta y nueve y el primer y segundo párrafo del artículo trescientos diecisiete del Código Penal, que sanciona los delitos de tenencia ilegal de armas y asociación ilícita para delinquir agravada.

Los hechos que sustentan la imputación son los siguientes:

i) El veintinueve de junio de dos mil doce, a las trece horas, aproximadamente, a la altura del kilómetro seis punto cinco del Barrio La Esperanza, Carretera Central, margen izquierdo, jurisdicción del distrito de San Agustín de Cajas, personal policial del escuadrón de Emergencia, intervino el vehículo marca Toyota, modelo Succed., color blanco, de placa de rodaje número W3Q-632, en cuyo interior se encontraban los denunciados Néstor Erick Alvino Penadillo, conductor, Luis Caldas Justo —quien se encontraba en poder de una pistola marca Lorcin-Mira Loma. CA. USA, modelo L 25 CA.25, automática con serie número 331159, cargada con cacerina sin municiones—, Marden Espinoza Palabacino, Edgar Díaz Lizardi —quien inicialmente se identificó como Luis Llanos López, al que se encontró en poder de cuatro municiones calibre treinta y ocho— y a Javier Favio Zegarra Matos —quien tenía en su poder una cacerina I negra con tres municiones—; además, en el interior del vehículo se encontraron otras tres armas de fuego, pertenecientes a dichos intervenidos, y,

ii) Aproximadamente a las trece horas con quince minutos del mismo día, a la l altura del kilómetro dieciocho de la Carretera Central, margen izquierdo- Paradero La Florida, distrito de San Jerónimo de Tunán, personal del Escuadrón y de Emergencia PNP Huancayo, también se intervino el vehículo Station Wagón marca Toyota, modelo Corolla, color verde perlado, de placa de rodaje número Z3X-671, en cuyo interior se encontraban los denunciados Ramiro Calderón Pariona —conductor—, Grimaldo Luis Manyari Veliz, Jhony Cárdenas Huamán, José Carlos Meza Miranda —a quien se le encontró tres municiones calibre treinta y ocho en un porta balas de cuero color negro— y Mitchell Gary Cuevas Verástegui, también con armas.

iii) Luis Caldas Justo “Lucho” era el jefe de la organización delictiva autodenominada Los Pistoleros del Centro, el mismo que planificó y dirigió las acciones previas, reclutando a los demás denunciados mediante llamadas telefónicas y visitas personales, proporcionando inclusive armas, comprando chalecos negros similares al de la policía para sus codenunciados. Este los reunió en su domicilio, ubicado en el jirón Moquegua número 1831, El Tambo, Huancayo, a las once horas del veintinueve de junio de dos mil doce, para asaltar y robar dinero de presuntos traficantes de drogas que iban a realizar dicho comercio ilícito en la provincia de Concepción, altura del paradero Concepción- Comas.

iv) Caldas Justo era quien tomaba las decisiones y planificaba lo que iban a realizar/en dicha provincia, indicando los roles y participación en la ejecución de los hechos ilícitos, tanto antes, durante y después del asalto que iban a perpetrar, así como de las ubicaciones de cada uno de estos en el interior de los vehículos que se iban a trasladar para perpetrar lo organizado. Lo antes señalado se vio frustrado por el operativo desplegado por el personal del Ion de emergencia de la Policía Nacional del Perú.

Delito de tenencia ilegal de armas

Séptimo. El artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal sanciona al que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación.

Octavo. Es un delito de peligro abstracto por cuanto para su consumación no se requiere de una lesión efectiva al objeto de la acción. Es residual, toda vez que busca evitar la lesión de otros bienes jurídicos como la salud o la vida. Por lo que se sanciona la sola posesión de un arma con aptitud para poner en riesgo la seguridad pública —la aptitud es del arma, bajo un análisis ex ante, y no de la situación—, como señala la Casación número 239-2013, Cajamarca, del once de marzo de dos mil quince, emitida por esta Sala Penal Permanente.

Noveno. No obstante señala Luis Caldas Justo que su arma está inoperativa, como se confirma con su acta de registro personal, de fojas ciento cuarenta, a quien se le encuentra una pistola marca Lorcin, modelo L25 automática con serie 331159 sin balas y dictamen pericial de balística forense de fojas ochocientos treinta y uno, que refiere que esta se encuentra en regular estado de conservación e inoperativo por tener el percutor roto; es de advertir que el planeó y organizó el supuesto robo y para ello entregó armas a sus demás coprocesados, como estos mismos lo han declarado; por lo que la sola arma que se le incautó no fue la única que manipuló, por lo que su alegación no tiene mérito.

Décimo. Los otros recurrentes no cuestionan la posesión de las armas, que se litan con el acta de registro personal de José Carlos Meza Miranda de fojas ciento cuarenta y dos, quien llevaba un porta bala de cuero color negro con tres municiones calibre treinta y ocho y las actas de registro vehicular de fojas ciento cincuenta y uno, al vehículo Z3X-671 y de fojas ciento cincuenta y tres, al vehículo W3Q-632, donde se detallan el hallazgo de las demás armas, conforme se redactó en el considerando sexto, así como las propias declaraciones de los acusados que aceptan haber llevado consigo las mismas, Javier Favio Zegarra Matos en su declaración a nivel policial con la presencia del fiscal de fojas ochenta y uno señaló que él tenía su arma, pero Justo Caldas le entregó otra, lo que refirió también en el acta de entrevista de fojas ciento cincuenta y el solo hecho de dar negativo para el examen pericial de restos balísticos de plomo antimonio y bario, no lo excluye de responsabilidad, pues esta pericia es para saber si disparo, lo que no se imputa, pues el delito se consuma con la sola posesión del arma; la declaración policial con la presencia del fiscal de fojas noventa y ocho, su ampliación de fojas ciento veinte, instructiva de fojas mil trescientos noventa y siete y declaración en juicio oral de fojas mil seiscientos sesenta y tres de Edgar Díaz Lizardi; y, la ampliación de manifestación policial con la presencia del fiscal de fojas ciento veinte e instructiva de fojas seiscientos cuarenta y cuatro de Marden Espinoza Palabacino.

Décimo primero. Además, se cumple con la parte subjetiva del tipo penal, pues todos los involucrados conocían que estaban portando armas sin tener la autorización legal respectiva para ello, lo que configura el ilícito.

Décimo segundo. La discusión que plantean los recurrentes es que la intervención por la cual fueron detenidos con las armas se debe a que Caldas Justo era un informante de la policía y en esa calidad actuó bajo su protección, es así que habría inducido a los demás procesados a la comisión del ilícito por lo que estaríamos ante un delito provocado.

El informante

Décimo tercero. Dentro de las estrategias para combatir la criminalidad organizada la legislación procesal penal ha incorporado la figura del agente encubierto y agente especial, el primero es un efectivo policial registrado que cuenta con autorización del fiscal. El segundo lo dispone el fiscal y es un ciudadano que por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar evidencias. Ninguna de estas situaciones es aplicable a Caldas Justo ni Rosado Quispe, pues no están registrados como tales, no tienen autorización fiscal y no hay documento que acredite ello.

Décimo cuarto. La práctica policial ha diferenciado en su estrategia de lucha contra el crimen la incorporación del confidente y del informante, que “son personas que proporcionan información de importancia e interés sobre el delito, delincuente o mundo circundante para el esclarecimiento de un hecho delictuoso”[1]. El primero es uno registrado en la Policía Nacional y a cambio recibe un estipendio. El segundo es un ciudadano que por cualquier motivo le entrega información relevante al efectivo policial para descubrir el delito.

Décimo quinto. Sin embargo, como lo han señalado los efectivos policiales Carlos Romaní Contreras, Freddy Eduardo Suarez Camacho, y José Eligió Chávez Ocampo, los informantes y confidentes nunca participan en la operación, solo entregan información.

Décimo sexto. Esto es contrario a la participación de Justo Caldas, quien señala que como informante participó del operativo para efectuar un robo simulado; por tanto, Caldas Justo no estaría inmerso en esta categoría para este hecho imputado, pues actuó más allá de dar la información. No obstante tiene una empresa constituida y entregó en otra oportunidad y por otro hecho información a otro efectivo policial, esto no lo exime de este delito.

Décimo séptimo. En realidad el operativo, como señala en su declaración en juicio oral el efectivo oficial José Eligió Chávez Ocampo[2], de fojas mil ochocientos dieciocho, se originó dos semanas antes, cuando Quispe Rosado le refirió que tenía información sobre un delito, es así que su informante, que estaba con él, le confirmó ello, luego de unas semanas le llamó y le dijo que el golpe iba a ser en Concepción a un empresario, por lo que hacen un operativo en Reten, antes de ese lugar. Luego, en pleno juicio oral, donde había asistido Justo Caldas se le pregunta si en la Sala estaba el informante y señala que no, lo que acredita que la intervención del veintinueve de agosto no se dio gracias a este procesado, sino que la información se obtuvo por otro medio, lo que desacredita que fuera informante.

Entonces, las afirmaciones de Justo Caldas no tendrían sustento, más cuando Rosado Quispe a nivel de instrucción y juicio oral señala que solo recibió información de Caldas Justo, pero no lo conoce directamente.

El agente provocador y el delito provocado

Décimo octavo. La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 04750-2007-PHC/TC, del nueve de enero de dos mil ocho, señala que el agente provocador interviene para inducir o incitar a cometer el delito [para provocar la realización del delito] y su actuación determina que una o varias personas incurran en un delito que no tenían propuesto realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su preparación. En este caso el conocimiento y la voluntad de dirigir el comportamiento hacia la realización del hecho delictivo surge en la persona del autor vinculado al crimen organizado y no en el agente encubierto. Esto genera el delito provocado. Entonces, son tres las notas que distinguen esta categoría[3]: i) Un elemento objetivo, representado por la incitación del agente provocador, este debe tomar la iniciativa a consecuencia de la cual surge la resolución delictiva en la persona del provocado, ii) Un elemento subjetivo, representado por la conducta del agente provocador que aspira a conseguir una meta que difiere por completo de la que por lo común persigue todo delincuente, que es el castigo de la persona provocada, iii) El agente provocador debe poner todos los medios precautorios adecuados para evitar que se pueda alcanzar el resultado desaprobado.

Décimo noveno. El delito provocado aparece como consecuencia de la actividad de un agente o colaborador de la Policía Nacional del Perú o un ciudadano, que guiado por la intención de detener a los sospechosos incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente el propósito de delinquir […] La verdadera causa de la actividad criminal nace viciada, pues el sujeto instigador del delito controla todo el iter criminis desde la fase de ideación hasta la ejecución[4].

Vigésimo. En el presente caso se debe distinguir cuál sería el supuesto delito provocado, que según la tesis de las defensas es el de robo a unos supuestos narcotraficantes, no el de tenencia ilegal de armas. De ahí que sus alegaciones estén mal dirigidas, pues para que exista el delito provocado es exigible que la provocación nazca del agente provocador, de tal manera que incite a cometer un delito a quien inicialmente no tenía tal propósito (Casación número 13-2011- Arequipa, del trece de marzo de dos mil doce, emitida por la Sala Permanente de la Corte Suprema) en este caso no se habría incitado a cometer el delito de tenencia ilegal de armas, pues la incitación seria al de robo, por propia voluntad los acusados tomaron las armas sin origen ilícito, lo que es una conducta típica, pues no se acreditó que estas sean de Rosado Quispe, configurándose el delito. Por ende no le es aplicable esta figura, al no haber agente provocador no existe delito provocado.

Delito de asociación ilícita para delinquir

Vigésimo primero. El Acuerdo Plenario número 04-2006/CJ-116, de trece de octubre de dos mil seis, indicó que el tipo penal referido sanciona el sólo hecho de formar parte de la agrupación, esta debe poseer: a) Relativa organización, b) Permanencia o estabilidad, c) Número mínimo de personas- sin que se materialice sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Esto permite el reparto de funciones. Además, hay que agregar que se requiere la existencia del fin delictivo.

Vigésimo segundo. En el presente caso, existe una pluralidad de condenados, todos con antecedentes delictivos, además, estaban organizados y existía el reparto de funciones, pues cada uno tenía un papel dentro del plan para supuestamente asaltar a un narcotraficante.

Vigésimo tercero. Sin embargo, esta estructura criminal no presenta vocación de permanencia, pues como todos los acusados lo han señalado fueron convocados con el fin de cometer ese único ilícito, el fiscal no ha presentado prueba y no existe en el expediente que acredite que se hayan organizado para cometer otros delitos similares, por lo que, al no existir este elemento determinante para la imputación penal se debe confirmar la absolución, por tanto se desestima el recurso del fiscal en el extremo absolutorio.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD en contra la sentencia del doce de junio de dos mil quince, de fojas dos mil doscientos dieciséis, que: a) Absolvió de los cargos de la acusación fiscal a Luis Caldas Justo, José Carlos Meza Miranda, Edgar Díaz Lizardi, Javier Favio Zegarra Matos, Marden Espinoza Palabacino, Mitchell Gary Cuevas Verástegui (y no Mitchel, como erróneamente ha consignado la recurrida), Néstor Erick Alvino Penadillo, Grimaldo Luis Manyan Veliz, Jhony Cárdenas Huamán y Ramiro Calderón Pariona por el delito contra la Tranquilidad Publica-asociación ilícita para delinquir agravada, en perjuicio del Estado, b) Condenó a Luis Caldas Justo, José Carlos Meza Miranda y Javier Favio Zegarra Matos como autores del delito contra la Tranquilidad Pública-tenencia ilegal de armas, en perjuicio del Estado, a veintidós años y seis meses (no veintidós y seis años como dice la sentencia recurrida) de pena privativa de libertad, que computada desde el veintinueve de junio de dos mil doce (y no dos mil trece como señala la recurrida), vencerá el veintiocho de diciembre de dos mil treinta y cuatro, c) condenó a Marden Espinoza Palabacino como autor del delito contra la Tranquilidad Pública- tenencia ilegal de armas, en perjuicio del Estado, a doce años de pena privativa de libertad, que computada desde veintinueve de junio de dos mil doce (y no dos mil trece como señala la recurrida), vencerá el veintiocho de junio de dos mil veinticuatro; con lo demás que contiene, y los devolvieron.

SS.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
HINOSTROZA PARIACHI
NEYRA FLORES


[1] ROSAS CASTAÑEDA, Jorge. “Plan metodológico de investigación. Oficina de las Naciones Unidad contra la Droga y el Delito.

[2]  Este también firmó el Parte S/N-2012-REGPOL-CENTRO/DIRTEPOL-J-DIVUUEE, de fojas tres, Ejecución del plan “Delincuencia 201277. Siendo las 06.00 el suscrito tomó conocimiento por intermedio del órgano de inteligencia de la REGPJOL-CENTRO sobre la presencia de integrantes de una banda de delincuentes en la ciudad de Huancayo, provenientes de la ciudad de Lima y otros lugares del país quienes tienen planificado realizar asaltos y robos a mano armada a entidades financiera y/o comerciales del Valle del Mantaro.

[3] MOLINA PEREZ, Teresa. “Técnicas especiales de investigación del delito: el agente provocador, el agente infiltrado y figuras afines”. En: Anuario Jurídico y Económico Escurialense. Tomo XLI. 2008, p. 193.

[4]  SAN MARTÍN CASTRO, César. El proceso penal contra el crimen organizado”. En: Laura Zúñiga Rodríguez (Directora) y Fidel Mendoza Llamacponcca (coordinador). Ley contra el crimen organizado (Lyy N° 30077). Aspectos sustantivos, procesales de ejecución penal Instituto pacifico, Lima, 2016, p. 686.

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