La corrupción privada: el dilema de la costumbre comercial vs. la leal y libre competencia

La corrupción privada: el dilema de la costumbre comercial vs. la leal y libre competencia

 

Ximena Schmiel Balarezo
Abogada Asociada del área de Derecho Penal Empresarial y Compliance
García Sayán Abogados

El 4 de setiembre del 2018, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nro. 1385, que incorpora dos nuevos artículos al Código Penal, 241-A (Corrupción en el ámbito privado) y 241-B (Corrupción al interior de entes privados). Con esta incorporación normativa, el legislador busca regular ciertas costumbres comerciales -de algunas empresas acostumbradas a los “regalitos corporativos”- y dar inicio a una leal y libre competencia en el mercado. Por lo mismo, de ahí en adelante los actos de corrupción cometidos entre privados pueden ser objeto de una sanción penal.

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Dicho esto, es importante definir qué combate la norma. Como es de público conocimiento, existen empresas en el ámbito privado que, con la finalidad de ganar la confianza de determinado cliente o funcionario principal de una empresa, ofrecen directamente a la persona que los contrata, una serie de beneficios o “regalitos corporativos”, que cumplen una doble función: i) Ganar una determinada licitación privada; y, ii) “Fidelizar” a sus clientes. La tesis es que estas prácticas se hacen en desmedro de otras empresas que, frente a esta costumbre comercial les es imposible competir, o si lo desean hacer, tendrían que equiparar su ámbito de corrupción, es decir, ofrecer los mismos beneficios o regalitos.

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En buena cuenta, esta práctica dentro de empresas privadas se ha convertido en una costumbre comercial que cuando cambiamos el escenario y la imaginamos en empresas del Estado, nos parece irracional; no sólo porque se puede mal interpretar, sino porque, además, es delito.

¿Por qué entonces existía una diferencia? ¿Sólo porque en un caso se trata de un funcionario público y en el otro de un privado? ¿Es realmente una diferencia cuando buscas con “regalitos” quebrantar la voluntad de una persona del área de compras, para que te elija como proveedor por encima de la competencia? La respuesta es no, el mercado debería ser leal y libre siempre, siendo obligación del Estado garantizar este concepto.

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Entonces, considero que esta –mala– costumbre comercial no se puede normalizar en nuestra sociedad. Por ello, se ha incorporado estas dos nuevas modalidades delictivas a efecto de que, las personas no utilicen el cargo que ostentan dentro de una empresa para obtener o ser acreedores de beneficios personales por parte de los proveedores, clientes u otros relacionados con el entorno, porque con este tipo de prácticas no sólo se perjudica a la empresa en la que uno trabaja sino, además, a las que compiten para ser proveedor de ésta.

1. Primera modalidad: corrupción en el ámbito privado

En este caso, se sanciona al socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado. Es decir, estamos ante un delito especial propio, porque el círculo posible de autores se encuentra restringido solo a aquellas personas naturales que ejerzan funciones de “administración” al interior de una persona jurídica[1].

En otras palabras, para ser considerado autor de este delito, necesitas ostentar alguno de los cargos antes mencionados, dentro de la empresa. Es decir, ser la persona con capacidad de decisión dentro de la empresa. El comportamiento típico sancionado es que de manera directa o indirecta se acepte, reciba o solicite donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido, ya sea para sí o para un tercero.

Un claro ejemplo de ello es, cuando la persona encargada de administrar una empresa, elije entre el Banco A y el Banco B, guiado por el beneficio que una de estas le otorgará. En nuestro ejemplo, el administrador, optaría por el Banco A, ya que, dentro de la negociación, este último le ofreció una mejor tasa de interés para un crédito personal (hipotecario o vehicular).

Hay que tener en cuenta que en este delito no se requiere un perjuicio a la empresa como condición objetiva de punibilidad; por lo que, así el administrador haya elegido al Banco A por las mejores condiciones comerciales que este ofrecía, el beneficio personal que obtuvo o que le ofrecieron ya constituye la comisión del delito en comento; incluso, el mismo se materializa para ambos participantes (Administrador y Banco A).

El segundo párrafo de este inciso, también sanciona en el mismo sentido para la persona que se encarga de captar clientes y, que, en su búsqueda de concretar una venta, influencie al socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor ofreciéndole beneficios personales o para terceros. En este caso, ni siquiera se requiere que se trate de un beneficio real, con que sea una promesa futura ya estaríamos dentro del supuesto delictivo.

2. Segunda modalidad: corrupción al interior de entes privados

En este caso, si bien también se trata de un delito especial propio donde se requiere que la persona tenga cualquiera de los cargos señalados en la modalidad anterior, en este caso, la principal diferencia es que se requiere un perjuicio. Es decir, cuando la misma empresa tiene al “ladrón” dentro de su propia empresa.

En otras palabras, en el caso de esta modalidad de corrupción, el perjuicio no se entiende por el dinero que el autor sustraiga de la empresa sino, del dinero que la empresa pudo ahorrarse en el marco de una contratación. Un ejemplo de esto es cuando, el administrador utiliza de proveedor a la “sobrina de su amigo”; una emprendedora que hace catering –y que le entrega una comisión-, sin revisar que en el mercado existían las mismas ofertas por mejor calidad o mejor precio. Este tipo de conducta, ahora calificada como es sancionada para evitar ese tipo de perjuicios al interior de las empresas.

Lo resaltante de esta modalidad es que, el legislador ha establecido un candado adicional: sólo se procederá mediante el ejercicio privado de la acción penal; es decir, este delito únicamente podrá ser interpuesto por la persona evidentemente afectada con este tipo de conductas; más no por la competencia –como en el primer caso- ni tampoco por cualquier persona que tome conocimiento de este tipo de prácticas. Esto quiere decir que se le dará el mismo trato que a una querella; lo que, desde mi punto de vista, es un aporte esencial en este tipo de delitos, ya que el normal desarrollo comercial y económico de la empresa no se verá afectado, siendo a voluntad de la misma empresa el inicio o no de una investigación. “¿Por qué tener como agraviada a una persona que no se considera así?”.

En conclusión, esta segunda modalidad busca luchar contra los fraudes internos que, todos percibíamos, pero no eran sancionados. Con estas prácticas, se buscará que los trabajadores eviten utilizar su cargo como vehículo para obtener provechos propios y, será motivo de que las empresas tengan reglas claras pues en ellos mismos estará la carga de la prueba para demostrar si existe realmente un perjuicio de carácter penal o es una simple irregularidad. Difícil dilema.


[1] Reategui Sánchez, James. Delitos contra el patrimonio. Ediciones Legales. Lima. 2018. Pág. 401.

Publicada el: 22 Ago de 2019 @ 16:27