Control preventivo de concentraciones empresariales o mayor concentración en los controles posteriores: ese no es el dilema

Gustavo Rodríguez García es abogado por la PUCP y magíster por la Universidad Austral de Argentina. Fue Summer Scholar por The Coase-Sandor Institute for Law and Economics de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago. Especialista en derecho de la competencia y profesor en diversas universidades.

Gustavo Rodríguez García

El congresista de la república Jorge Del Castillo ha planteado un proyecto de ley para instaurar en el Perú un control de concentraciones empresariales. No es la primera vez que una idea así es planteada y lúcidos académicos la han defendido con argumentos que son ciertamente merecedores de un debate serio.

Según una nota publicada por La República, el destacado especialista Luis Diez Cansecoquien, además, no fue solo uno de los magníficos profesores que tuve en la universidad sino que es un académico notable y una gran persona– habría declarado, según se refiere en la nota, que: “si tienes un control de fusiones, nunca habrá tentaciones de controles de precios”.

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Dicho en esos términos, parecería absurdo no apoyar la iniciativa que nos evitará tentaciones controlistas que lleven al Perú al descalabro absoluto. El problema es que la frase, sea realmente suya o atribuida a él, parece más bien una declaración sostenida en la fe antes que en una conclusión basada en evidencia. Me gustaría, a fin de evitar malos entendidos, aclarar desde ya que no tengo ninguna oposición conceptual hacia el control de concentraciones empresariales.

En ese sentido, no parto de la premisa de que estos controles son malos per se. Lo que ciertamente creo es que instaurar un control de concentraciones es una decisión que debe hacerse luego de un estudio detenido y un debate amplio. No puede ni debe ser el resultado de un prejuzgamiento sobre los supuestos males del monopolio y menos aún el resultado de una presión concertada entre académicos abanderados del tema y algún grupo periodístico interesado (no pretendo señalar a nadie por lo que lamento si alguien se siente aludido).

El problema de los controles de concentraciones empresariales no reside en el instrumento mismo sino en la aplicación del instrumento y en su real capacidad para prevenir concentraciones nocivas. La política de competencia no puede ser delineada siguiendo una guía preestablecida para todos los países alrededor del globo.

En una economía que se encuentra en crecimiento pero que no está consolidada o que pueda reputarse como “pionera”, el diseño de una política de competencia debe discutirse considerando limitaciones humanas, riesgos políticos, entre otros factores. Estas consideraciones no solo aplican en el debate sobre el control de concentraciones sino que deben ser consideradas al poner sobre la mesa cualquier implementación de una legislación de competencia con los alcances que tenga.

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El profesor William Kovacic, en un importante trabajo, refería: “propiamente entendida, la política de competencia implica una larga colección de instrumentos de política pública a partir de la cual un país puede promover la rivalidad de los negocios. Un programa de política de competencia sensato no necesita invariablemente poner al enforcement antitrust en el tope de su agenda. Una economía de transición puede usar una variedad de técnicas para incrementar el papel de la competencia como medio para gobernar la actividad económica” (Kovacic, 2001: Institutional foundations for economic legal reform in transition economies: the case of competition policy and antitrust enforcement).

Es importante, entonces, retornar a la exploración completa de nuestros avances y dificultades en la promoción de mercados competitivos antes de adelantar que “el control de conductas es ineficiente sin el control de concentraciones” (como, supuestamente, habría declarado el profesor Távara en la nota citada previamente). De hecho, la agencia de competencia peruana -Indecopi- viene apostando por el refuerzo de los programas de clemencia y la promoción de una cultura de cumplimiento regulatorio en las empresas. Se trata de medidas que generan resultados muy positivos y que se han dado en el Perú sin control de concentraciones (salvo el aislado caso del sector eléctrico).

¿A qué se debe, entonces, esta presión fuerte hacia la prevención del monopolio o la concentración del poder de mercado? En la base de esta presión, se encuentra una combinación de intereses acompañados de una profunda incomprensión sobre el funcionamiento de las fuerzas del mercado. La idea de que los monopolios no sirven ningún propósito pro-consumidor olvida que los precios altos suelen atraer la propia bajada de los precios mediante la atracción de competencia o que el paradigma de la igualación del precio al costo marginal de los productos puede implicar una tasa de innovación inferior a la deseada. Son cuestiones que aunque no suenen atractivas a la tribuna deben ser discutidas si queremos tener resultados técnicamente adecuados.

Más allá de esta discusión, lo más complicado es asegurar que el control de concentraciones realmente sirve para los fines pro-consumidor que se postulan. Ni los propios empresarios que deciden aventurarse a una fusión saben a ciencia cierta si el ejercicio tendrá un resultado óptimo. Sin duda, esperan que así sea (si no, no lo harían) pero seguridad no tienen. Tampoco sabemos si dos empresas fusionadas se portaran mal o bien. Lo único que sabemos a ciencia cierta es que dos empresas hoy implica un menor número de agentes de mercado que tres empresas ayer y, en esa línea, que tres es un menor número que cuatro y que cuatro es menor que cinco. Saber que tres es menos que cuatro y que dos es menor que tres -y así sucesivamente- difícilmente puede considerarse evidencia técnica incontrovertible en defensa de los controles de concentraciones empresariales.

Quienes sostienen que el empresariado se opone al control de concentraciones por interés pretenden, a mi juicio, caricaturizar una posición alimentada por temores que desafortunadamente puede ser realidades. No creo que exista una militante objeción al control de concentraciones sino un temor no mitigado respecto del tecnicismo y la eficiencia en la conducción de este control en un país que únicamente ha tenido la experiencia del sector eléctrico y que, pese a sus avances en materia de competencia, es aún joven si consideramos que no han pasado décadas desde que incluso se propugnara la sanción de “precios abusivos” y otros demonios absurdos.

La cuestión, si se me permite poner la pelota en el medio de la cancha, es si esos temores van ser probados como infundados o no. Ojalá que esta nueva iniciativa sobre un control de concentraciones nos permita participar de un debate democrático y técnico sobre la cuestión en la que todos podamos expresar nuestras dudas, posiciones, escepticismos o convicciones para luego arribar a la mejor decisión posible. Mi opinión es que no es defendible en términos técnicos una posición militante a favor o en contra del control de concentraciones. La razón es porque, como gran parte de cosas en la vida, todo depende del cómo antes del qué. Si vamos a apostar por la implementación de este control previo, será importante que identifiquemos nuestras limitantes institucionales y hagamos correctivos en caso sean necesarios. Pero no usemos frases panfletarias: decir que el control de concentraciones empresariales es imprescindible o que su ejecución nos permitirá evitar todo lo que podría ser malo en nuestro futuro es tan osado como afirmar lo opuesto.


Artículo publicado originalmente en Enfoque Derecho.

Abogado por la PUCP, magíster por la Universidad Austral de Argentina, ha sido Summer Scholar en el Coase-Sandor Institute for Law and Economics de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago y es autor de “El consumidor en su isla: una visión alternativa del sistema de protección al consumidor” y “Saliendo de la isla: superando un sistema de protección al consumidor en guerra consigo mismo”. Actualmente es socio de Rodríguez García Consultoría Especializada y presidente de la Comisión Permanente de Ética Nº 2 del Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria.