[Control difuso] Inaplican prohibición de beneficiar con conversión de pena a condenados por peculado [Consulta 8427-2015, Puno]

Fundamento destacado: Décimo cuarto. En tal sentido, la prohibición establecida en la Ley N° 27770, en su artículo 3° no hace más que vulnerar el principio institucional, de relevancia constitucional, de dignidad –del artículo 1° de la Constitución Política del Estado–, así como el derecho a la realización personal y familiar, al proyecto de vida y otros vinculados a la dignidad de la persona, que proporciona evidencia respecto a la aplicación de determinados beneficios penitenciarios, prohibidos expresamente por la norma penal cuya inaplicación es materia de la sentencia, objeto de consulta. Entonces, en el presente caso, estando a la  tipificación del hecho como delito de peculado en su modalidad dolosa, la prohibición establecida en el literal a) del artículo 3° de la citada ley, priva y vulnera gravemente el derecho a la libertad ambulatoria de la persona, y a su resocialización ante la sociedad, que tiene impacto en la dignidad de la persona humana; todo ello teniendo en cuenta las circunstancias particulares para este caso, por lo que de aplicarle dicha restricción del beneficio de la pena se puede considerar como una medida excesiva, desproporcionada y con grave afectación a sus derechos constitucionales.

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Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
Corte Suprema de Justicia de la República
Consulta 8427-2015, Puno

Lima, once de marzo de dos mil dieciséis.-

VISTOS; y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Es materia de consulta la sentencia emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Puno, mediante resolución número dos, dictada el veintidós de mayo de dos mil quince, obrante en copias certificadas a fojas diecinueve, que aplicando el control constitucional difuso previsto en el artículo 14° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inaplica al caso concreto el literal b) del artículo 3° de la Ley N° 27770, por incompatibilidad con el artículo 1°de la Constitución Política del Perú.

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SEGUNDO: Debe entenderse por control constitucional a aquel mecanismo que verificará si las leyes contradicen a la Constitución Política del Estado en la forma o el fondo; y hablamos de control de legalidad, cuando se verificará si las normas de menor jerarquía contravienen a normas con rango de ley. Sin embargo, tanto el control de constitucionalidad y de legalidad de las normas jurídicas comprenden la protección de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Carta Magna, en el marco de un régimen democrático de gobierno.

TERCERO: Siendo esto así, en la doctrina y en la legislación comparada existen dos sistemas de control de la constitucionalidad de las normas jurídicas; uno de ellos originario del sistema Common law norteamericano, conocido como Judicial Review, y que en nuestro medio se le identifica como control difuso; este modelo se remota en sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el Caso Marbury vs Madison[1] en Estados Unidos de Norteamérica en el año mil ochocientos tres; en este caso se señala que todos los jueces y todos los tribunales deben decidir en los casos concretos que le sean sometidos de conformidad con la Constitución, inaplicando la ley que contraviene a ella. El otro, de origen europeo continental, conocido como el sistema de Control Concentrado; doctrina autorizada atribuye su creación a las ideas, vinculadas la famosa pirámide jurídica, promovidas desde mil novecientos veinte por Hans Kelsen, con la Constitución de Austria, perfeccionada con la Constitución de mil novecientos veintinueve; la característica relevante de este sistema es que deja el control de la constitucionalidad de las leyes en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc, con facultad de expulsar del ordenamiento jurídico a éstas cuando contravienen la Carta Fundamental, por el fondo o la forma; en este modelo dicho órgano constitucional actúa como legislador negativo.

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CUARTO: La Constitución peruana -vigente desde mil novecientos noventa y cuatro- ha adoptado el sistema mixto de control constitucional; ello significa que existe instalado en nuestra estructura jurídica constitucional no solo el control en abstracto de la constitucionalidad de las normas con rango de ley, el que se ejerce a través de un órgano constitucional autónomo -Tribunal Constitucional[2];- con el poder de decidir cuándo una ley o norma con rango de ley es incompatible en todo o en parte con la Carta Magna, sea por la forma o por el fondo; sino que además se ha autorizado a los jueces ordinarios -del Poder Judicial- a efecto que ejerzan el control sobre la constitucionalidad de las normas legales en las causas que de manera específica se ventilan ante sus despachos.

Bajo este contexto, debemos entender que el Control Difuso de la constitucionalidad de las leyes, es competencia de cualquier órgano jurisdiccional del Poder Judicial, sin importar la especialidad; siendo que la ley no dejará de estar vigente, y solo se inaplicará al caso litigioso. Pudiéndose entender que este modelo, solo se aplicará en una controversia específica, real y concreta, es decir, se aplica a un proceso instaurado, y cuya decisión judicial de inconstitucionalidad, no puede ni va más allá de los límites del proceso mismo; es por ello que se puede asegurar que los efectos de la aplicación de este control solo afectará y/o traerá consecuencias jurídicas a las partes vinculadas al proceso, por ende no es erga omnes.

QUINTO: De la misma manera, corresponde entender que la Consulta es una
institución procesal de orden público, que viene impuesta por la ley, que no es en esencia un recurso sino un mecanismo procesal a través del cual se impone al órgano jurisdiccional el deber de elevar el expediente al Superior y a éste el de efectuar el control de la constitucionalidad de la resolución dictada en la instancia inferior.

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SEXTO: En tal sentido, tratándose de una consulta por incompatibilidad de una disposición constitucional y otra norma de inferior jerarquía, el artículo 14° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial[3] ha establecido que cuando los Jueces de cualquier especialidad, al momento de resolver, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; previéndose que respecto de las resoluciones en las que se haya efectuado el control constitucional las mismas deben ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República si no fueran impugnadas.

SÉPTIMO: Sin embargo, este control constitucional debe ejercerse como última ratio, dado que no puede soslayarse la función legislativa que le asigna la Constitución al Congreso de la Republica, pues por tal hecho las leyes promulgadas se presumen constitucionales, y se entiende que deben guardar estrecha armonía entre sí, así como con la Carta Magna; tal presunción acompaña de igual modo a los demás procedimientos de creación legislativa reconocidos por la Carta Política.

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OCTAVO: Bajo este contexto, una de las manifestaciones del carácter eminentemente excepcional que distingue a la prerrogativa del control difuso se encuentra prevista en el primer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual declara: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución’’ (subrayado agregado).

NOVENO: En virtud a lo dispuesto por este precepto constitucional, la decisión de optar por la inaplicación de una disposición legal solo puede ser adoptada por el órgano jurisdiccional -en la solución de una controversia- cuando no sea posible desprender de ella una interpretación que para el caso concreto guarde armonía con el texto constitucional o, como lo denomina la doctrina, a una interpretación conforme a la Constitución; puesto que, de ser posible para el órgano jurisdiccional desprender del texto legal objeto de análisis una interpretación de este tipo, deberá limitarse únicamente a optar por ella – descartando las interpretaciones que resultes contrarias a los valores constitucionales-, sin afectar para el caso concreto la eficacia de la ley.

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DÉCIMO: En el presente caso, mediante la Sentencia de Terminación Anticipada dictada el veintidós de mayo del dos mil quince, se ha declarado a la imputada Roxana Amparo Monteagudo Quispe, Autora del delito contra la Administración Publica, en su modalidad Delitos cometidos por Funcionarios Públicos, en su forma de Peculado, en su subforma de Peculado Doloso por Apropiación, previsto en el primer párrafo del artículo 387°del Código Penal, en agravio del Estado Peruano, específicamente de la Universidad Nacional del Altiplano, IMPONIÉNDOLE la pena de TRES AÑOS y CUATRO MESES DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, la misma que tendrá carácter efectiva, iniciando el día de la fecha y vencerá el diecinueve de agosto del dos mil dieciocho. De la misma manera, dispone CONVERTIR la pena privativa de libertad efectiva a CIENTO SETENTA Y CUATRO JORNADAS DE PRESTACION DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD, y se le impone a la sentenciada la pena de inhabilitación de tres años con cuatro meses, lapso en el cual quedará inhabilitada para obtener cualquier tipo de empleo o cargo en la Administración Pública. De igual modo, se IMPONE a la sentenciada CIENTO CINCUENTA DIAS MULTA que equivalen a la suma de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA NUEVOS SOLES. Para ello, decide declarar la inaplicación de literal b) del artículo 3° de la Ley 27770, la misma que prohíbe este beneficio penal para este tipo de delitos (peculado doloso), como es la conversión de la pena privativa, al considerar que esta restricción vulnera la dignidad de la persona amparado en el artículo 1°de la Constitución Política del Estado y sobre todo la oportunidad de una resocialización efectiva, tanto más si el hecho no es considerado grave o que ha generado una connotación grave en el medio. Decisión que no ha sido apelada.

UNDÉCIMO: Para un mejor análisis del tema que es materia de la consulta, es preciso tener en cuenta el marco legislativo del otorgamiento de los beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la Administración Pública, contemplado en la Ley N°27 770 de fecha veintiuno de junio de dos mil dos. Siendo ello así, el artículo 2° establece su ámbito de aplicación, estableciendo expresamente en el literal b) lo siguiente: “La presente ley se aplica a los condenados por los siguientes delitos: (…) b) Peculado en todos su modalidades, excepto en la forma culposa’’. De la misma manera el artículo 3° señala ” las personas condenadas por los delitos a que se refiere el artículo 2°de la presente ley no podrán recibir los siguientes beneficios penales: a) conversión de la pena privativa de libertad que se refiere el artículo 52 del Código Penal, b) la reserva del fallo condenatorio a que se refiere el artículo 62 del Código Penal. Tal como se puede advertir, la norma penal establece una prohibición expresa para la aplicación de determinados beneficios penitenciarios a los condenados por los delitos de peculado en todas sus modalidades, salvo la de forma culposa; es del caso precisar que del texto de la sentencia materia de consulta se aprecia que lo que en estricto se pretende inaplicar es el artículo 3° literal a), y no el 3° literal b) de la norma citada; error material que se advierte de la parte resolutiva de la resolución consultada.

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DUODÉCIMO: Siendo que respecto a la conversión de la pena privativa de libertad, contemplada en el artículo 52°del Código Penal, se establece que: “En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor a dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres’’.

DÉCIMO TERCERO: Es preciso mencionar, que en relación a los hechos que son materia de controversia, se precia de autos que la imputada Roxana Amparo Monteagudo Quispe se somete a la terminación anticipada, esto es, reconoce los hechos imputados, realizados el dieciséis de marzo del dos mil quince, en la que estando a su condición de personal administrativo de la Universidad Nacional del Altiplano se constituyó a una casa de empeño con un proyector de marca Epson de propiedad de la referida universidad. Advirtiéndose que durante la secuela del proceso, la imputada demostró una conducta de abierta colaboración, coadyuvando con las investigaciones, expresando la voluntad de corregir su conducta y acreditando el resarcimiento de los daños ocasionados; se verifica además que la citada funcionaria no cuenta con antecedentes penales, y que, según se indica, atravesó en esos momentos circunstancias familiares que la llevaron a dar en empeño dicho bien de propiedad la universidad; lo que hace concluir que la actitud de la imputada no es patológica, sino consecuencia de un estado de necesidad de ese momento, que si bien no la liberan de la responsabilidad penal, constituye un elemento a tener en cuenta.
De la misma manera, otro punto que no puede soslayarse es que, dicho bien se encontraba en custodia de la imputada, situación que según se advierte ante la ausencia del mismo no causó mayor afectación a la universidad, no generando un grave daño con consecuencias irreparables al patrimonio de la agraviada.

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DÉCIMO CUARTO: En tal sentido, la prohibición establecida en la Ley N° 27770, en su artículo 3° no hace más que vulnerar el principio institucional, de relevancia constitucional, de dignidad – del artículo 1°de la Constitución Política del Estado-, así como el derecho a la realización personal y familiar, al proyecto de vida y otros vinculados a la dignidad de la persona, que proporciona evidencia respecto a la aplicación de determinados beneficios penitenciarios, prohibidos expresamente por la norma penal cuya inaplicación es materia de la sentencia, objeto de consulta.
Entonces, en el presente caso, estando a la tipificación del hecho como delito de peculado en su modalidad dolosa, la prohibición establecida en el literal a) del artículo 3° de la citada ley, priva y vulnera g ravemente el derecho a la libertad ambulatoria de la persona, y a su resocialización ante la sociedad, que tiene impacto en la dignidad de la persona humana; todo ello teniendo en cuenta las circunstancias particulares para este caso, por lo que de aplicarle dicha restricción del beneficio de la pena se puede considerar como una medida excesiva, desproporcionada y con grave afectación a sus derechos constitucionales.

DÉCIMO QUINTO: En tal sentido, se recurre a los métodos de interpretación constitucional, como el test de proporcionalidad, referido a una antinomia entre los principios y derechos constitucionales que subyacen tras la severa prohibición de los beneficios de la pena conminada prevista en el literal a) del artículo 2°de la Ley N° 27770, aplicable a la impu tada, y los derechos, bienes e intereses en torno al Estado como agraviado.

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DÉCIMO SEXTO: Al respecto, el juicio de proporcionalidad o test de proporcionalidad, cuyo origen es atribuido a la justicia germánica, es en la doctrina y jurisprudencia internacional no solo el medio más idóneo de arribar a la ponderación, sino también de realizarla. Éste, en términos de su principal expositor, no es más que la manifestación del principio de proporcionalidad (supra-principio rector del ordenamiento jurídico) y se descompone en tres partes[4]:

a) Subprincipio de adecuación, por el cual se proscribe las medidas que perjudiquen o afecten la vigencia de algún principio constitucional, cuando estas no promuevan, a su vez, la vigencia o realización de algún otro.

a) Subprincipio de necesidad, el cual requiere que la medida restrictiva adoptada sea la menos gravosa para el principio constitucional afectado, entre todas aquellas que era posible elegir para promover la vigencia del otro.

a) Subprincipio de proporcionaldiad en sentido estricto o ponderación, por el cual se busca la optimización concreta de cada uno de los principios en conflicto, bajo la regla que reza “como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro”[5].

En estricto, se trata de establecer si la intervención del órgano jurisdiccional, dejando de aplicar, por considerar inconstitucional en el caso concreto, la norma penal, se justifica o no constitucionalmente. Veamos.

a) En relación al primer subprincipio, conocido también como el de finalidad, es preciso establecer si lo que se busca con la medida de inaplicación normativa, es lícito y coherente con los fines constitucionales asignados a la persona humana.
Como se ha indicado líneas arriba, la sentencia consultada al inaplicar el literal a) del artículo 3° de la Ley N° 27770, pret ende la protección al proyecto de vida de la imputada, evitar la degradación y anulación de su personalidad, así como la calidad de su existencia dada la realidad carcelaria que no implica una real recuperación para el interno; asimismo busca la protección de la libertad ambulatoria derivada de la dignidad de la persona humana que respecta a la acusada y la excesiva e invasiva pena privativa de libertad a imponerse por el delito cometido en caso de autos; este Colegiado considera que la búsqueda de protección de tales derechos, de rango constitucional, resultan válidos, que aunado a la protección del derecho a la igualdad y a la dignidad analizados precedentemente, se tiene por cumplido este sub principio de adecuación o finalidad.

b) Respecto al segundo subprincipio, conocido como el de necesidad, se trata de establecer si la intervención del órgano jurisdiccional, al inaplicar la ley penal, era la única que permitía el logro de la finalidad -descrita líneas arriba-; es decir, el órgano jurisdiccional no tenía la posibilidad de adoptar una medida menos gravosa que la adoptada para obtener la misma protección a los derechos fundamentales de la imputada. A la luz de lo expuesto en la sentencia materia de consulta y de lo actuado en autos, se

[Continúa…]


[1] ALEJANDRO AMAYA, Jorge; “Marbury Vs Madison” – Sobre el Origen del Control Judicial de Constitucionalidad, 1° Edición, Rosario Ediciones AVI SRL, 2013, pág. 113
(…) “De tal modo, la terminología especial de la Constitución de los EE.UU., confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitución escrita, de que la ley repugnante a la Constitución es nula, y que los tribunales, si como los demás poderes, están obligados por ese instrumento”

[2] Art. 201 de la actual Constitución Política del Estado, establece que : “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente…”.

[3] Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución.
Artículo 14.- De conformidad con el Art. 138 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.
En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.

[4] ALEXY, Robert, “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N°11, primera edición 2009, México, Porrúa, pág. 8.

[5] Ídem, pp. 9.

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