El control difuso de constitucionalidad de las normas de filiación

La autora apunta a visibilizar que el uso de la perspectiva de género aporta una mirada que enriquece la argumentación y el ejercicio del derecho

1. La buena nueva judicial: la consulta en el expediente 1388-2010, Arequipa

La sentencia bajo comentario en este artículo es una muy buena nueva. Una resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la Justicia de la República que resolvió, el 8 de julio de 2010, una consulta respecto de una sentencia de un juzgado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

El Primer Juzgado de Familia Transitorio de Familia de la Sede Central de ese distrito judicial emitió sentencia con fecha 27 de enero de 2010, declarando inaplicable por incompatibilidad constitucional lo dispuesto en los artículos 402, inciso 6, segundo párrafo y 404 del Código Civil; normas ambas referidas a la prohibición de impugnación de la paternidad del hijo o hija de una mujer casada cuyo esposo no hubiese impugnado su paternidad legal[1].

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Luego de señalar que la consulta es “una institución procesal de orden público”, “mecanismo procesal a través del cual se impone al órgano jurisdiccional el deber de elevar el expediente” (considerando segundo), en virtud del artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (considerando tercero), la Sala Suprema señala que la inaplicación de una norma legal es una prerrogativa constitucional de última ratio que procede solo cuando no es “factible obtener una interpretación conforme a la Constitución” (considerando cuarto).

En el caso concreto se había acreditado con una prueba de ADN que la niña cuya filiación estaba en discusión era hija biológica de una persona que no era el esposo de su mamá, cuya paternidad fue atribuida en mérito a la presunción legal pater est. La filiación que buscaba emplazarse era extramatrimonial y, por ello, en la medida en que el padre legal no impugnó su paternidad, hubiera correspondido que se declarara improcedente la demanda en virtud de los artículos mencionados. Y por eso su inaplicación favoreció el ejercicio de derechos constitucionales.

La sentencia consultada consideró que el requisito previo de que exista una sentencia favorable de contestación de paternidad para impugnar la paternidad colisionaba con el derecho a la identidad de la niña involucrada, derecho reconocido a nivel internacional y constitucional. En la medida en que se asumió un conflicto sin que sea factible obtener una interpretación de las normas legales conforme a la Constitución, se procedió a la inaplicación por control difuso de las normas precitadas en consideración de la verdad biológica acreditada.

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En acuerdo con la decisión adoptada sobre el fondo es posible plantear una aproximación
crítica al análisis de constitucionalidad que plantea. La perspectiva de género ofrece herramientas para ello.

2. Los antecedentes del control difuso en materia de filiación

Antes del análisis planteado, conviene hacer un recorrido por los pasos previos a esta decisión, pues no se trata de la primera oportunidad en que se procede a una inaplicación legal por control difuso en materia de filiación.

2.1. Consulta en el Exp. 2858-2002, Lima

La pionera en este campo fue la Consulta N° 2858-2002. En este caso, se elevó a la Corte Suprema la resolución dictada por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que inaplicó, por control difuso, el artículo 400 del Código Civil referido al plazo para impugnación del reconocimiento de la paternidad[2].

La Sala de Familia recibió la apelación de un auto de enero de 2002 por el que se declaró improcedente la demanda de impugnación de paternidad interpuesta por un hombre que reclamaba para sí la paternidad extramatrimonial de un niño que había sido reconocido por otro. El juez de la causa señaló que se había excedido el plazo para la acción, pues el niño cuya filiación se cuestionaba nació en julio de 2011 y, a la fecha de presentación de la demanda, habían pasado más de 90 días de esa fecha. La Sala de Familia consideró que esta decisión vulneraba los derechos del niño “a la filiación, el nombre y la identidad, la posibilidad de pertenecer a una familia y gozar del estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponda, así como el derecho del padre y de la madre a que se le reconozca y ejerza su paternidad”. Con esta motivación declaró inaplicable el plazo del artículo 400 del Código Civil para que así, se admitiera a calificación la demanda y se dilucide el estado familiar del niño cuya filiación paterna estaba en entredicho.

A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social aprobó la decisión de la Sala de Familia señalando que en el caso, al discutirse la filiación extramatrimonial de un niño, estaba en juego el interés superior del niño. Lo curioso es que el sustento normativo de este principio que invocó la Sala Suprema para aprobar la consulta, no fue una norma de rango constitucional, sino el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños, y Adolescentes.

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2.2. Consulta en el Exp. 1699-2007, Lima Norte

Con la publicación de la Ley 28457, el 8 de enero de 2005, se creó un mecanismo procesal especial para la tramitación de los juicios de reclamación de paternidad extramatrimonial amparados en la prueba de ADN o similares pruebas biológicas de igual o mayor certeza, incorporados en enero de 1999 al Código Civil en el inciso 6 del artículo 402 por medio de la Ley 27048.

La aplicación de la Ley 28457 no fue pacífica. Un sector de la doctrina se pronunció argumentando su inconstitucionalidad[3]y esto se plasmó en algunas sentencias en las que se declaró inaplicable la norma a los casos concretos.

Un caso tramitado inicialmente ante el Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla fue el que llegó a ser analizado por la Corte Suprema. Empezó con una demanda de declaración judicial de paternidad extramatrimonial planteada por una mujer contra una pareja con la que tuvo relaciones sexuales ocasionales producto de las cuales quedó embarazada y tuvo un hijo. En el ínterin judicial entró en vigencia la Ley 28457 y la demandante solicitó que se adecúe el proceso a lo dispuesto en dicha norma. Ante la ausencia del demandado a la audiencia de toma de muestras para la prueba de ADN, el juzgado de primera instancia declaró la paternidad. El demandado presentó una apelación y el juzgado de segunda instancia revocó la sentencia y la reformó declarándola nula e insubsistente, pues por aplicación de control difuso consideró inaplicable al caso la Ley 28457.

La jueza del Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla declaró inconstitucional e inaplicable la Ley 28457 por considerar que lesionaba los derechos constitucionales de libertad y debido proceso del demandado; sus argumentos fueron los siguientes:

1) Vulnera el derecho a la libertad la configuración del proceso plasmado en el segundo artículo de la Ley 28457, que establece que el demandado debe efectuarse la prueba de ADN dentro de los diez días de notificado como única posibilidad de oposición a la declaración judicial de la paternidad, pues implica un mecanismo de coacción del poder estatal contra la parte demandada.

2) Vulnera el debido proceso que la configuración legal del proceso coloque en una situación de desigualdad a las partes, pues el órgano jurisdiccional emite una resolución declarando la filiación demandada sin que se exija a la demandante la presentación ni la calificación ni actuación de medios probatorios que corroboren su sindicación.

3) Vulnera el debido proceso que la configuración legal del proceso limite el uso de medios probatorios por el demandado pues la única prueba admitida es la de ADN, que carece de regulación para su realización en el país con estándares de calidad.

Esta sentencia se elevó en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia que desaprobó la resolución de segunda instancia, la declaró nula y ordenó que se emita una nueva decisión. Conforme a lo ordenado por la Corte Suprema se continuó el trámite procesal y posteriormente se emitió sentencia confirmando la decisión de primera instancia que declaró al demandado como padre. La Sala Suprema señaló que la norma era constitucional en tanto no vulneraba los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso del demandado y que en el caso debía aplicarse la ponderación de los derechos constitucionales involucrados que incluían el derecho al nombre y el derecho a la identidad personal; para ello los integrantes de la Sala usaron los siguientes argumentos:

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1) No existe vulneración a la libertad –aunque se reconoce que este derecho fundamental puede ser materia de restricciones– en tanto la ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni a que se le conduzca de grado o fuerza, por lo que es libre de decidir si
concurre a la toma de las muestras para el test de ADN. Lo que se evalúa es su conducta ante un medio probatorio que resulta determinante, y que daría solución a la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de las/os niñas/os cuya filiación paterna se discute.

2) No hay vulneración al debido proceso porque el demandado tiene la posibilidad de oponerse al mandato de declaración de paternidad y someterse a la prueba del ADN para demostrar su no paternidad.

3) No hay vulneración al debido proceso, el hecho que el proceso se base en la prueba del ADN porque es una prueba considerada científicamente determinante para dilucidar la filiación en la medida que otros medios probatorios no asegurarían la resolución del caso con la certeza que ofrece dicha prueba biológica.

2.3. Consulta en el Exp. 2932-2008, Lambayeque

El tercer caso expuesto tiene su origen en una demanda de impugnación de paternidad matrimonial planteada por un señor que reclamaba que la mujer con quien contrajo matrimonio, y de la que estuvo separado por un lapso de catorce años, inscribió en función de la presunción pater est como hija suya a una niña que no lo era. Como la hija interpuso demanda de alimentos contra él luego del fallecimiento de la madre, el señor interpuso demanda para demostrar que no era padre biológico y que no tenía por tanto que cumplir obligación alguna.

La jueza del Cuarto Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo decidió abordar el caso “desde la doctrina neoconstitucional” y, sobre la base de una afectación al artículo 2, inciso 1 de la Constitución que reconoce el derecho a la identidad y al artículo 6 de la Carta que señala que la política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables, declaró inaplicable el artículo 364 del Código Civil que establece que la acción contestataria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso si estuvo ausente[4], norma que no viabilizaba la pretensión del accionante. Considerado inaplicable el plazo, la jueza admitió a trámite la demanda.

A su turno, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema aprobó la resolución en el entendido de que no podía negarse el acceso a justicia cuando el Estado tiene “la obligación de preservar la identidad humana”.

2.4. Consulta en el Exp. 2669-2008, Lambayeque

Este caso es similar al comentado en forma inicial pues se inaplica la misma norma legal. Se origina porque un señor que había reconocido a una niña como suya empieza a tener dudas sobre la veracidad biológica de su paternidad. Por esa razón interpone impugnación de paternidad extramatrimonial y la jueza del Cuarto Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo decidió abordar el caso inaplicando el artículo 400 del Código Civil, que establece que el plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto. Considerado inaplicable el plazo, la jueza admitió a trámite la demanda.

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A su turno, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema aprobó la resolución.
Llama la atención que en la resolución de inaplicación por control difuso no se hizo mención alguna a la constitucionalidad del artículo 399 del Código Civil que prescribe que el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable según el artículo 395[5]. Más allá de analizar el plazo de la interposición de la impugnación del reconocimiento, lo pertinente en este caso era analizar la legitimidad para accionar de la misma persona que efectuó el reconocimiento y luego desea revocarlo en un proceso judicial mediante la actuación de pruebas para determinar la verdad biológica. Este punto no fue abordado, ni corregido por la Corte Suprema de Justicia.

3. Lo que nos muestra la jurisprudencia: obsolescencia y sesgo

Más allá de las diferencias entre los casos de análisis de constitucionalidad de normas de filiación a propósito de la aplicación del control difuso, puede extraerse una conclusión común que se desprende de los casos recopilados: la evidencia de que las normas sobre filiación originales del Código Civil de 1984 tienen un desfase con la realidad y generan situaciones que colisionan con los derechos fundamentales[6].

En el marco del proceso de constitucionalización del derecho iniciado el siglo pasado y que se expresa en la vigencia de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de la vida de las/los seres humanos y, por consiguiente, en todo el espectro de las disciplinas jurídicas, se ha abierto paso un nuevo enfoque del derecho de familia, que supera la tradicional visión civilista en esta rama jurídica y da cuenta de los derechos que subyacen en las relaciones familiares.

En ese marco se justifica el análisis de constitucionalidad de las normas de filiación para hacer concreta la pretensión de corrección que es inmanente al derecho, la pretensión de justicia que Robert Alexy plantea desde su filosofía de esta rama del conocimiento. Y en ese propósito el marco de los métodos legales feministas tienen algo que ofrecer.

En los análisis de constitucionalidad para la aplicación del control difuso revisados en materia de filiación, la reflexión estuvo centrada en los derechos del/a hijo/a cuya filiación estaba en discusión, y a estos, en relación a los derechos del padre declarado o presunto. Por ello el centro de la argumentación para la inaplicación de las normas fue el derecho fundamental a la identidad, específicamente el acceso a la verdad biológica de los vínculos filiales.

En ninguno de los casos algo se dijo de la dicotomía entre los derechos del demandado y los derechos de las mujeres posiblemente afectados por las normas sobre filiación. La idea que se plantea en este documento es la siguiente: en la determinación de la filiación no hay dos, sino tres intereses en juego: los del padre, los de la madre y los de hijo o hija, y, por tanto, todos deben ser evaluados al realizar el análisis de constitucionalidad.

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Por ejemplo, en la filiación matrimonial existe rigidez en la presunción pater est, pues esta opera iure et de iure aunque las mujeres declaren que su cónyuge no es el padre
de sus hijas/os. Esto se complementa con que no se reconozca a las mujeres legitimidad para plantear la acción de impugnación de la paternidad, la que está reservada exclusivamente al marido. En consecuencia, no está permitido el emplazamiento de paternidad de hijas e hijos considerados matrimoniales hasta que el esposo hubiera ganado en una acción de impugnación, demandando a su esposa y al/a hijo/a cuya filiación está en discusión. Estas restricciones normativas son una violación directa del mandato de no discriminación por sexo: discriminación directa en tanto suponen un tratamiento legal diferenciado, desfavorable e injustificado por uno de los motivos prohibidos en el derecho constitucional (Villanueva 1999: 20).

Asimismo, en el emplazamiento de filiación extramatrimonial, la omisión de las mujeres dentro del análisis de constitucionalidad desconoce que si en los casos concretos se obstaculiza la declaración judicial de paternidad, se refuerza el rol de la mujer como cuidadora y proveedora exclusiva de las necesidades de los hijos e hijas. Si no hay paternidad establecida, la única filiación emplazada es la materna y con eso se concentra en las mujeres el cumplimiento de las responsabilidades familiares de la crianza con la carga patrimonial y emocional que ello implica. Eso configuraría una violación indirecta del mandato de no discriminación por sexo: discriminación indirecta porque hace referencia a leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras, pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos de las mujeres en razón de uno de los motivos prohibidos de discriminación (Villanueva 1999: 21).

Con esto se apunta a visibilizar que en el análisis de los casos concretos, el uso de la perspectiva de género –que implica el uso de los métodos jurídicos feministas– aporta una mirada complementaria que enriquece la mirada.

4. Para ampliar el análisis de constitucionalidad: el enfoque de género aplicado al derecho

“Con lentes de género, se ve otro derecho” es la expresión acuñada por la abogada costarricense Alda Facio para enunciar el aporte de este enfoque en el campo jurídico (2003b).

Las aproximaciones feministas “cuestionan la visión formal y clásica de interpretación y aplicación del derecho, y se acercan más a la tendencia actual del constitucionalismo, que afirma el carácter normativo de la Constitución y la ubicación central del ser humano en los sistemas jurídicos constitucionales” (Alvites 2011: 143).

Las corrientes jurídicas feministas tienen críticas variadas al plano sustantivo del derecho[7], pero a ellas se suma una propuesta metodológica para el análisis legal. Se plantea así que para deconstruir los aspectos materiales del derecho, hay que innovar en la metodología utilizada en los procesos de adjudicación basados en principios amplios y abstractos; en su lugar, se plantea apostar por una metodología en la que los principios se evalúen a la luz de las realidades particulares de las/los “afectadas/os” por el derecho en los casos concretos. En ese orden cobra relevancia el clásico texto Feminist Legal Methods de Katharine Bartlett.

Bartlett señala que las abogadas y abogados feministas hacen lo mismo que otras/ os abogadas/os no feministas: en los casos concretos analizan los hechos del problema, identifican los principios legales que deben guiar la resolución del conflicto y luego
los aplican al caso concreto. Reconociendo que para ello abogadas y abogados feministas usan la amplia gama de métodos del razonamiento legal, pone de relieve que existen métodos particulares que muestran aspectos de los problemas legales que los métodos tradicionales tienden a suprimir o pasar por alto. El primero de esos métodos es la pregunta por la mujer; el segundo es el razonamiento práctico feminista, y el tercero es el aumento de conciencia (2011: 30-31); nos detendremos en el análisis de los dos primeros por su especial relevancia para los propósitos del trabajo.

La pregunta por la mujer es una metodología que ayuda a exponer cierto tipo de prejuicios existentes en las reglas sustantivas. El formular la pregunta por la mujer no exige decisiones a favor de las mujeres, sino que se evalúen prejuicios de género para alcanzar una decisión que sea defendible en contraste con ellos. Exige, en otras palabras, especial atención a los intereses y preocupaciones de las mujeres que de otra manera podrían ser pasados por alto como ha ocurrido históricamente. La sustancia de formular la pregunta por la mujer reside en lo que busca descubrir: la desventaja basada en el género (Bartlett 2011: 47).

El razonamiento práctico feminista, por su parte, reconcilia las reglas abstractas, jurídicas, generales con las contingencias y cuestiones prácticas presentadas por los hechos del caso concreto (Bartlett 2011: 57-58). Este método presupone abstracción y contextualización: abstracción en tanto separa lo importante de lo insignificante y con eso, en conjunto con la pregunta por la mujer, puede tornar en relevantes para la resolución de un caso concreto, hechos que, en un análisis no feminista, podría haber sido dejado de lado (Bartlett 2011:64-65). Asimismo, supone contextualización porque la racionalidad feminista reconoce mayor diversidad en las experiencias humanas y toma en consideración todas las variables en pugna en un caso (Bartlett 2011: 66-67).

Los métodos feministas aportan, como lo demuestra la experiencia norteamericana de la que Bartlett da cuenta, a hacer efectivos los derechos de todas las personas, pues incluyen el punto de vista de las mujeres y de otros sectores excluidos que tradicionalmente se invisibilizan y sitúan así de forma integral a las/los seres humanos como criterio central de la interpretación constitucional.

En el caso bajo comentario, el aporte de los métodos feministas estaría marcado por la identificación de los derechos de las mujeres afectados por la vigencia de los artículos 402, inciso 6, segundo párrafo y 404 del Código Civil; normas referidas a la prohibición de impugnación de la paternidad del hijo o hija de una mujer casada, cuyo esposo no hubiese impugnado la paternidad legal.

¿Qué implicancias tienen estos artículos para las mujeres?, ¿cómo las asume el derecho?, ¿qué posición les asigna? La rigidez de la presunción pater est, a pesar de la declaración de las mujeres en contrario, muestra cómo no se les reconoce la misma capacidad legal pues su palabra, su dicho no vincula, no es creíble, no tiene valor. Adicionalmente, la consecuente prohibición de que las mujeres casadas impugnen la paternidad matrimonial evidencia un doble estándar de evaluación de la infidelidad: si los hombres tienen hijos e hijas fuera de sus matrimonios no tendrán problema alguno para establecer la filiación, pero si las mujeres tiene hijas o hijos fuera de sus matrimonios no podrán reclamar la verdadera filiación paterna, están a merced de la voluntad de sus esposos para ello. Existe sanción solo para la infidelidad femenina, pues no es lo mismo procrear por fuera del matrimonio para mujeres y para hombres. Se expone además a las mujeres a una posible situación de vulnerabilidad, de desventaja en las negociaciones –si estas son posibles– frente a sus esposos para que soliciten la impugnación: pues un grupo de mujeres estarán principalmente interesadas en cautelar los derechos a la identidad de sus hijas e hijos y pueden adoptar una amplia gama de sacrificios personales en pro de esa finalidad, algo que los estereotipos de género refuerzan.

Reconocido esto, corresponde integrar la argumentación jurídica constitucional para sustentar el control difuso de constitucionalidad de estas normas. El panorama descrito atenta directamente con el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación pues, al ser el sexo una categoría sospechosa, la diferencia de trato de las mujeres debiera estar justificada por razones imperiosas pues, de lo contrario, debe asumirse que es inválida e inconstitucional.

La igualdad entre hombres y mujeres incluye el plano de las relaciones familiares sobre lo que el Perú tiene estándares internacionales específicos que cumplir, estándares plasmados en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw)[8], tratado del Sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas que forma parte de nuestro ordenamiento desde 1982, y cuyos derechos son de rango constitucional conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional[9].

La Cedaw prescribe que el Estado peruano debe adoptar “todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares”, lo que en particular implica “los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial” (artículo 16.1.d).

Complementariamente, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité Cedaw), instancia de seguimiento de este tratado que provee la interpretación “auténtica” del mismo, ha emitido parámetros sobre el particular[10]. La Observación General N° 21 dedicada a la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares[11], precisa que “[l]os Estados Partes deberían velar porque conforme a sus leyes, ambos padres, sin tener en cuenta su estado civil o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las obligaciones con respecto a ellos en pie de igualdad” (numeral 20).

Estos argumentos adquieren relevancia en el análisis de constitucionalidad de las normas de filiación del caso comentado, cuando se introduce el enfoque de género con la consecuente pregunta por la mujer y el razonamiento práctico como métodos para el
control constitucional. Y así, en cada caso, el reto es plantear también la reflexión desde este enfoque para enriquecer el análisis.

5. Reflexión final

La tesis central de estas líneas es que un análisis jurídico complementario desde la perspectiva de género respecto de las normas de filiación pone de relieve que en esta materia no solo están en juego los derechos de las hijas o hijos, y de sus padres, sino también que las normas tienen efectos directos o indirectos en las mujeres. La riqueza que plantean los métodos feministas es que facilitan el que se pueda analizar estos aspectos de forma integral en cada caso concreto y así evaluar posibles sesgos discriminatorios que requieren ser neutralizados para alcanzar la pretendida corrección del derecho, la justicia en su aplicación. El enfoque de género enriquece la argumentación, enriquece el ejercicio del derecho.

6. Bibliografía

Alvites, Elena: “Derecho constitucional y métodos feministas. La interpretación del derecho a la igualdad y a la no discriminación para la protección de los derechos de las mujeres”. En: Fernández Revoredo, Marisol y Morales Luna, Félix (coordinadores). Métodos feministas en el Derecho. Aproximaciones críticas a la jurisprudencia peruana. Palestra, Lima, 2011.

Ariano Deho, Eugenia: “El nuevo proceso de declaración de filiación extramatrimonial ¿vanguardismo o primitivismo procesal?”. En: Actualidad Jurídica. N° 134, enero de 2005.

Bartlett, Katharine: “Métodos Jurídicos Feministas”. En: Fernádez Revoredo, Marisol y Morales Luna, Félix (coordinadores). Métodos feministas en el Derecho. Aproximaciones críticas a la jurisprudencia peruana. Palestra, Lima, 2011.

Facio Monteo, Alda: La Carta Magna de todas las mujeres. Ver aquí.

Facio Monteo Alda: “Con los lentes del género se ve otro derecho”. En: AA.VV. Reducción de la pobreza, gobernabilidad democrática y equidad de género. Tomo II, GTZ, Managua, 2003.

Fernández Revoredo, Marisol: Manual de derecho de familia. Constitucionalización y diversidad familiar. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013.

Fernández Revoredo, Marisol: “Usando el género para criticar al Derecho”. En: Derecho PUC. N° 59, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006. Ver aquí.

Plácido Vilcachagua, Alex: “Creditur virgini pregnanti…, volviendo al ancien droit: A propósito de la Ley N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. En: Actualidad Jurídica. N° 134, enero de 2005.

Ramírez Huaroto, Beatriz: “¿Qué puedo hacer si el padre de mi hija o hijo no quiere reconocerlo? Análisis de constitucionalidad de la Ley N° 28457 desde la perspectiva de género”. En: Derecho Virtual. Año II, N° 4, marzo-junio de 2007. Ver aquí.

Ruiz Bravo López, Patricia: “Una aproximación al concepto de género”. En: Sobre género, derecho y discriminación. Defensoría del Pueblo, Lima, 1999.

Varsi Rospigliosi, Enrique: El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley N° 28457. Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

Villanueva, Rocío: “Análisis del derecho y perspectiva de género”. En: Sobre género, derecho y discriminación. Defensoría del Pueblo, Lima, 1999.


[1] Código Civil

Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

(…) 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. (…).

Artículo 404.- Si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.

[2] Código Civil

Artículo 400.- El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto.

[3] Entre los primeros trabajos contrarios a la ley destacan el de Alex Plácido Vilcachagua (2005) y Eugenia Ariano Deho (2005). En sentido contrario, favorable a la constitucionalidad de la norma, Enrique Varsi Rospigliosi (2006) y Beatriz Ramírez Huaroto (2007).

[4] Código Civil

Artículo 364.- La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente.

[5] Código Civil

Artículo 395.- El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.

Artículo 399.- El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395.

[6] Una presentación crítica del estado actual del sistema de filiación peruano y los desafíos que se plantean en el mismo se encuentra en el trabajo de Marisol Fernández Revoredo (2013: 60-99).

[7] Marisol Fernández Revoredo (2006) presenta de forma sucinta las diferentes corrientes feministas críticas del Derecho.

[8] Acerca de la historia de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw por sus siglas en inglés) puede consultarse Facio (2003).

[7] Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el ordenamiento jurídico peruano por lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como pasiva. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia en los Expedientes Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005- PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34.

[7] Los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y eso incluye una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia en el Expediente Nº 0217-2002-HC/TC, de fecha 17 de abril de 2002, numeral 2. Disponible aquí.

[7] COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 21, La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994. Disponible aquí.

*Artículo publicado originalmente en la Gaceta Civil & Procesal Civil N° 4 – Octubre, 2013.

23 Feb de 2018 @ 15:47