El contrato de opción y sus efectos, por Mario Solís Córdova

Hace algunas semanas el ministro de Vivienda manifestó que su sector preparaba una modificación normativa al sistema de alquiler-venta, creado para la adquisición de inmuebles con fines de vivienda y como alternativa para aquellas personas que no pueden acceder a un crédito hipotecario común ofrecido por el sistema financiero. Este relanzamiento expresaba, en cierta manera, que dicho mecanismo había fracasado en su origen.

Cabe recordar que esta modalidad permitía que los adquirentes arrendaran una vivienda y pudieran realizar aportes adicionales que servirían para una compraventa futura, contenida en una opción de compra, pagando (y tal vez ahí radique el problema) intereses por el financiamiento.

Si el cliente no ejerce esta opción deberá devolver el inmueble y, a su vez, la entidad financiera entregará a aquel el importe de la capitalización individual y los intereses que se hubieran generado, previo descuento, según el caso, de los importes que adeude el cliente (daños que pudiera haber sufrido el inmueble y demás gastos incurridos en la devolución del mismo).

¿Cuál fue, entonces, la causa por la que este sistema no funcionó? Según opinión de algunos[1] el problema radicó en el carácter facultativo del derecho de opción, pues el usuario, después del periodo de alquiler, tenía la libertad de ejercer o no la compra del inmueble. Esta situación generó un enorme riesgo para las constructoras, pues si el usuario no ejercía la compra, estas podían quedarse con un inmueble de segundo uso, lo que resulta contrario al interés de vender viviendas nuevas. La salida, por tanto, para el éxito de este mecanismo resultaría simple: convertir la opción de compra en obligatoria, es decir que la cláusula de opción, aunque parezca contradictorio, no sea optativa.

Lo descrito anteriormente nos invita a realizar algunas reflexiones sobre la figura jurídica de la opción y su desenvolvimiento en los negocios jurídicos sobre bienes inmuebles.

Contratos preparatorios

El contrato de opción se regula en el Código Civil como una especie de la categoría denominada contratos preparatorios, de la que también forma parte el contrato denominado compromiso de contratar.

De la Puente sostiene, en consonancia con el Código Civil de 1984, que el contrato preparatorio “es un acuerdo de voluntades que obliga a las partes del mismo a celebrar entre ellas y en el futuro un determinado contrato definitivo, cuyo objeto será la creación, regulación,modificación o extinción de la relación jurídica patrimonial sobre la cual verse el contrato. Dicho concepto de contrato es aplicable tanto al compromiso de contratar como al contrato de opción, aun cuando con unas variantes en cada una de ellas”.[2]

Dos ideas importantes fluyen de esta definición.

La primera es que el contrato preparatorio forma parte de una operación económica compleja de dos pasos. El primero consiste en la celebración de un negocio jurídico que genera distintos efectos. Por un lado el de crear la obligación de celebrar posteriormente un contrato definitivo (compromiso de contratar o pre contrato) o de generar el nacimiento de una situación jurídica en favor de alguien (contrato de opción). En esta última, la posición jurídica del concedente se ve ligada y sometida a la decisión final que asuma el optante.

La segunda, es que los contratos preparatorios, además de ser contratos típicos al estar reconocidos y regulados en la ley,  son figuras propias de la parte general del contrato y, por lo tanto, pueden fusionarse pacíficamente con cualquier otro negocio típico o atípico existente con prestaciones o efectos ya determinados. Si bien es cierto que el compromiso de contratar o la opción han sido ligados en su estudio y práctica a la compraventa, es perfectamente factible celebrar un compromiso de contratar o un contrato de opción de arrendamiento, de suministro o de locación de servicios. También pueden celebrarse contratos preparatorios sobre cualquier contrato típico que sirva para constituir o transferir derechos reales.

Compromiso de contratar

Por el compromiso de contratar, según Arias Schereiber: “dos o más partes se obligan recíprocamente a otorgar, en el futuro, un contrato definitivo. De lo dicho se desprende que es un medio de preparar situaciones jurídicas destinadas a producir consecuencias para un momento posterior pero dejando ya en pie un compromiso”.[3]

El Código Civil, en su artículo 1414, establece que por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, lo cual implica que el efecto de este acto es claramente obligatorio. El contenido de esta obligación será una prestación consistente en la actividad de celebrar y suscribir el contrato definitivo. El compromiso debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo; y su plazo debe ser determinado o determinable, caso contrario, tendrá vigencia de un año.

Nuestro ordenamiento prevé que ante la negativa injustificada  de uno de los obligados a celebrar el contrato definitivo la otra parte tiene el derecho a exigir judicialmente la celebración del contrato o solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. Esto implica que en este tipo de negocio jurídico cabe la ejecución forzosa, dada su ya mencionada naturaleza obligatoria a nivel de efectos.

Contrato de opción

El Código Civil, en su artículo 1419, establece que por el contrato de opción una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. La ley también exige que el contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo, ya que bastará la decisión del optante para que se constituya el negocio final. Asimismo, el plazo del contrato de opción en caso no sea determinado por las partes, será de un año.

Doctrina nacional sostiene que el contrato de opción “(…) es preparatorio de otro contrato, el definitivo. Asimismo, este contrato tiene la principal característica de que una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no tal como exactamente lo describe el artículo 1419 del vigente Código Civil”.[4].

El Códice Civile italiano, en su artículo 1331, establece: “Cuando las partes acuerdan que una de ellas permanece vinculada a su declaración y la otra tiene la facultad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considera una propuesta irrevocable de los efectos previstos en el art. 1329”. Esta idea fue seguida por la Comisión Reformadora del Código Civil al sostener que el derecho de celebración del contrato definitivo se ejercita mediante la aceptación de una oferta irrevocable contenida en el contrato de opción.

En este sentido De la Puente sostiene “que si bien el artículo 1419° del Código Civil habla teóricamente de la vinculación del concedente a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, la manifestación practica de esta vinculación es que, en virtud del contrato de opción, el concedente formula al optante una oferta irrevocable que está vigente durante el plazo del contrato”[5].

De la misma forma y siguiendo a Messineo “podemos decir que el mecanismo de la oferta irrevocable permite, por un lado, que el concedente quede vinculado, mediante su oferta a su declaración de celebrar el contrato definitivo y, por el otro, que el favorecido con la opción pueda ejercer su derecho exclusivo de celebrar dicho contrato, lo cual hará mediante la aceptación de la oferta”[6].

Es pertinente señalar, que si bien las figuras de la oferta irrevocable y del contrato de opción están relacionadas, de hecho son diferentes. El contrato de opción es un acuerdo de voluntades y la oferta irrevocable es una declaración unilateral de voluntad; el primero es un negocio jurídico plurilateral denominado contrato (con todas sus particularidades) y el segundo un negocio jurídico unilateral.

La opción como efecto

En este punto, es importante diferenciar entre el contrato de opción y los efectos que este produce. Sin duda la configuración del negocio jurídico queda clara, se trata de una forma típica reconocida y regulada en el Código Civil, como ya dijimos, bajo la forma de un contrato preparatorio. La cuestión por dilucidar es respecto a lo que el contrato de opción genera.

Más de una vez hemos leído o escuchado frases como “ejercer la opción” o “tener una opción”. Esto nos demuestra que, evidentemente, el contrato crea una situación jurídica particular llamada “opción” con relativa independencia del negocio que la hizo nacer. Nuestro Código Civil no desarrolla este concepto, no explica qué es la “opción”, por lo que debemos acudir a la doctrina para ello, la misma que nos ofrece tres interpretaciones:

1. La opción es un derecho real: Esta concepción es propia de reconocida doctrina española que concibe a la opción, al igual que al retracto y al tanteo, como un derecho real de adquisición que atribuye a su titular, durante cierto tiempo, “el poder, jurídicamente protegido, de hacerse transmitir el derecho de propiedad sobre una cosa que pertenece a otro, con independencia de la voluntad del titular de la cosa que se transmite, y mediante el abono del valor estimado de la cosa que se adquiere”. [7]. Cabe precisar que esta doctrina reconoce la existencia del contrato preparatorio de opción pero como causa generadora o fuente del derecho real de opción antes mencionado. Este último además se encuentra restringido a los negocios de disposición de dominio.

2. La opción es una obligación de irrevocabilidad de oferta: Tal vez sea la explicación tradicional que en nuestro país se da a esta figura. Torres Méndez sostiene que: “(…) dicho en términos técnicamente jurídicos: el objeto del contrato de opción es la obligación, por parte del opcionista, de formular una oferta irrevocable a favor del optante”.[8].

Así, el contrato de opción generará obligaciones con prestaciones recíprocas si contiene a cargo del optante (titular de la opción) una contraprestación recíproca de la prestación del opcionista que es la oferta irrevocable y será de prestación unilateral si simplemente no existe contraprestación alguna a cargo del optante, de esta forma, “(…) la gratuidad u onerosidad del contrato de opción depende, en realidad, de ser de prestación unilateral o de prestaciones reciprocas”[9].

3. La opción es un derecho potestativo: Esta es una posición de la doctrina nacional inspirada en la dogmática italiana y que ciertamente compartimos.

Los derechos potestativos son “situaciones activas y de ventaja surgidas sobre la base de intereses patrimoniales o no, que le permiten al titular obtener, con un comportamiento propio unilateral, un resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad peculiar (llamada de formación)apta para provocar una modificación en la esfera jurídica de un sujeto jurídico distinto, imposibilitado para oponerse válidamente a ella y que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en una posición (de desventaja inactiva) de mero pati (…)”.[10]

Efectivamente, a todo derecho potestativo le corresponde una situación jurídica negativa o de desventaja denominada estado de sujeción, la misma que al sujeto pasivo “no le impone deber alguno sino que lo somete inexorablemente a sufrir dicha alteración en el caso en que el titular del derecho decida ejercerlo y efectivamente lo haga; por esta razón esa situación se denomina de sujeción[11].

La noción de derecho potestativo se opone a la tradicional visión de que frente  a un derecho debe existir siempre una obligación correlativa, a manera de causa-efecto. Debe desestimarse también la idea de que la titularidad sobre un derecho potestativo y su correspondiente ejercicio, son simples manifestaciones de la capacidad de obrar del sujeto. El derecho potestativo es más que ello, pues permite satisfacer el interés del optante mediante el ejercicio de su propio derecho y de forma autosuficiente.

Creemos por tanto,  que la opción es un derecho potestativo producido como efecto del contrato de opción. Ciertamente una situación jurídica de ventaja particular, diferente a la obligación, que permite a su titular beneficiarse con su derecho cuando lo estime pertinente, sin que la contraparte pueda oponerse a la conducta potencialmente realizable.

Ahora, esto no es impedimento para que en determinadas circunstancias, el efecto del contrato de opción pueda ser mixto. Nos referimos a una situación en la que además de generarse el derecho potestativo de opción en favor del llamado optante, pueda nacer una obligación de pago por parte de este en favor del concedente ante el ejercicio del derecho. Es perfectamente posible que dos situaciones jurídicas de distinta naturaleza puedan ser efectos de un mismo contrato (el contrato de opción). Forno sostiene en esa línea que: “(…) es perfectamente posible pactar una prestación recíproca a la concesión de la opción, reciprocidad que no puede existir en el caso de la propuesta irrevocable”.[12]

Finalmente y como consecuencia de lo expuesto, creemos que cualquiera sea la forma como entendamos la opción, esta tiene una esencial característica, su discrecionalidad. En efecto, el surgimiento del contrato definitivo es una facultad del titular de la opción, de acuerdo con sus intereses y expectativas, por lo que puede ser ejercida o no. Por esta razón, la idea de forjar, con fines de promover el desarrollo del sector inmobiliario, un sistema de contratación que considere a la opción como obligatoria, es sin duda un contrasentido y una muestra adicional que muchas normas estatales de fomento, supuestamente técnicas, desconocen aspectos básicos del derecho civil que deben ser respetados, no por un capricho dogmático, sino por corresponder a un engranaje jurídico integrado y diseñado para satisfacer los intereses de los particulares.

La realidad nos dice que en materia jurídica lo mejor es simplificar en vez de embrollar. Para los fines prácticos expresados por los interesados en este negocio, la figura que más se acomodaba era la compraventa a plazos con reserva de propiedad. En ella se protegen los intereses de los adquirentes, quienes tendrán acceso a una vivienda sin necesidad de pagar una considerable cuota inicial o asumir un crédito garantizado, y, de los promotores de viviendas (bancos y constructores), quienes podrán cobrar el valor de los inmuebles sin disponer de la propiedad de los mismos, obviando el engorroso proceso de ejecución de garantía hipotecaria al que se ven sometidos en casos de incumplimiento.[13]

Estas políticas de fomento, requieren también que el Estado establezca reglas favorables para los partícipes de la actividad inmobiliaria, sobre todo a nivel tributario, pues es conocido que muchas formas contractuales defectivas e implicadas que se dan en este ámbito, se elaboran como resultado de una necesidad económica: la disminución de la carga tributaria que finalmente es trasladada a quien pretende adquirir un bien inmueble.


[1] Diario Gestión del 11 de enero de 2019.

[2] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo II. Lima: Palestra, 2011, p. 163.

[3] ARIAS SCHEREIBER, Max. Exegesis. Tomo I. Lima: Normas Legales, 2011, p. 177.

[4] TORRES MENDEZ, Miguel. «La utilidad del contrato de opción en el Código Civil de 1984». En Derecho PUCP. Revista de la Maestría con Mención en Derecho Civil de la PUCP, núm. 42, 1988, p. 294.

[5] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 235.

[6] Ibid., p. 228.

[7] SERRANO ALONSO, Eduardo. «Notas sobre el derecho de opción». En: Derechos Reales. Principios, elementos y tendencias. Buenos Aires: Heliasta, 2008, p. 589.

[8] TORRES MENDEZ, Miguel. Op. cit., p. 294.

[9] DE LA PUENTE Y LAVALLE. Op. cit., p. 232.

[10] BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI, Lina y otros. Derecho civil. Normas sujetos y relación jurídica. Tomo I, Volumen 1, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 416.

[11] FORNO FLOREZ, Hugo. «Los efectos de la oferta contractual». En: Ius et Veritas, 15, 1997, p. 190.

[12] Ibid., p. 195.

[13] Obviamente el constructor de la vivienda querrá cobrar lo más pronto posible el valor del bien construido y entregado en posesión al tercero. Esto podría ser satisfecho con los recursos del banco, que en todo caso, deberá ser titular de los derechos de crédito y reales necesarios para respaldar las obligaciones asumidas por el adquirente y disminuir el riesgo frente a un posible incumplimiento.