El contrato de hipoteca y la garantía de obligaciones futuras, por Mario Solís Córdova

Mario Solís Córdova
Profesor de Derecho Civil en USMP y UPC

El presente comentario tiene como motivación el pronunciamiento emitido recientemente por la Corte Suprema de la República [Casación 1271-2013, Lima], referido a la subsistencia (hasta que existan deudas vigentes) de la hipoteca que garantiza obligaciones futuras.[1]

En efecto, en el fundamento quinto de la resolución citada se establece:

Que, por consiguiente, la expresión “obligaciones directas o indirectas” o “presentes o futuras” no significa que la hipoteca perviva necesariamente; ella subsiste mientras haya una deuda vigente (que puede ser renovada, ratificada o modificada), pero cancelada ésta o concurriendo cualquiera de las otras causales señaladas en el artículo 1122 del Código Civil la hipoteca se extingue (…).

Asimismo, en el fundamento noveno la Corte sostiene:

Que habiendo ocurrido el pago se había extinguido la obligación y no existiendo ésta se había extinguido la hipoteca, por mandato expreso de lo expuesto en el artículo 1104 del Código Civil.

Al respecto cabe realizar las siguientes reflexiones:

La hipoteca como contrato

Uno de los aspectos poco recurridos en el análisis de la garantía real hipotecaria en la doctrina nacional es su doble regulación en el Código Civil, como contrato típico y como derecho real. En efecto, tal como lo señalamos en un anterior trabajo[2], el contrato de hipoteca es uno con tipicidad legal, reconocido y regulado en diversos artículos del Código Civil, solo que ubicado, desde la perspectiva sistemática, en el libro correspondiente a los derechos reales.

Lea también: La hipoteca que garantiza “obligaciones futuras” subsiste solo hasta que haya deuda vigente [Casación 1271-2013, Lima]

Entre las disposiciones que delinean a la institución hipotecaria como contrato tenemos, entre otras: el artículo 1098º (que establece una exigencia documental para el contrato de hipoteca), el 1099º (que enumera los requisitos del negocio jurídico hipotecario, excepto el referido a la inscripción que corresponde al modo de constitución), el 1105º (que permite al negocio jurídico hipotecario  ser constituido bajo condición o plazo), el 1111º (que castiga con nulidad la cláusula contractual que permita el denominado pacto comisorio) y el mismo artículo 1104º, que establece la posibilidad, en excepción al principio de especialidad y accesoriedad, que las hipotecas garanticen una obligación aun no existente.

Justamente, la permisión de que las hipotecas garanticen obligaciones futuras es una estrictamente contractual, es efecto de la autorregulación de intereses que realizan las partes al momento de celebrar un negocio jurídico. En ella, una parte del contrato (la constituyente) decide que si en un futuro surgiesen obligaciones dinerarias con el acreedor, estas se encontrarían garantizadas con la afectación de su inmueble. Lo dicho, no quiere decir que en ese instante haya nacido la hipoteca como derecho real, pues si no existiese una obligación vigente y con posibilidad de ser exigida, el bien inmueble no podría tolerar el gravamen de carácter real.

La accesoriedad y especialidad

El Código Civil en el artículo 1109º, inciso 3, establece como requisito del contrato de hipoteca que este último garantice una obligación determinada o determinable, lo cual no es más que la manifestación de dos principios del derecho hipotecario: el de especialidad o determinación, según el cual la hipoteca debe garantizar un crédito definido y recaer sobre un bien inmueble perfectamente identificado y el de accesoriedad[3] que solo permite la constitución de una garantía hipotecaria real frente a la existencia de un crédito actual.

Esto quiere decir que el derecho real de hipoteca no se constituye si es que no existe previamente una obligación que pueda ser incumplida y generar posteriormente el ejercicio por parte del acreedor hipotecario del ius distrahendi (el derecho del acreedor hipotecario de ejecutar judicialmente el bien), así como el goce de la persecutoriedad del bien gravado ante futuras transferencias, y la preferencia o prioridad al momento de la ejecución y cobro de la deuda no cancelada.

La excepción al principio de especialidad respecto al crédito se concreta en los contratos de hipoteca que garantizan deudas futuras. Así, el 1104º establece que el contrato de hipoteca puede obligar a la parte constituyente a garantizar obligaciones futuras, ya sea en añadidura a las que ya existiesen al momento de constituir la garantía o cuando el contrato nazca sin obligaciones que garantizar pero previniendo su posterior existencia. Las partes proyectan en ejercicio de su libertad contractual que si se diera  este último supuesto, el inmueble del constituyente quedaría afectado por un derecho real.

Críticas a la resolución

La resolución comentada confunde, a nuestro entender, la naturaleza bífida de la institución hipotecaria (derecho real y contrato) y sostiene que la hipoteca sobre obligaciones futuras se extingue al no existir una deuda vigente y garantizada en aplicación del inciso 1 del artículo 1122º, no pudiendo garantizarse y cobrarse en ejecución nuevas deudas con la afectación anterior. El colegiado no aprecia que el 1122º, norma que establece las causales de extinción de la hipoteca, lo que regula es la extinción del derecho real de hipoteca mas no la del contrato que le dio origen.

Evidentemente, si no viene en existencia la deuda prevista por las partes en el contrato, el derecho real de hipoteca no puede nacer con las facultades y prerrogativas que la ley otorga al acreedor hipotecario. Cuando la obligación garantizada acaezca, gatillará el nacimiento del derecho real de garantía, posicionándose con un rango privilegiado y determinado por las reglas referidas a la inscripción del negocio jurídico. Por esta razón la exposición de motivos del Código Civil sostuvo: “Cabe anotar que no obstante que la obligación futura así como la eventual no son obligaciones actuales, la hipoteca constituida en respaldo de ellas adquiere el rango con la fecha de su inscripción en el registro sin tener que esperar el surgimiento de la obligación”.

Estamos entonces ante la permanencia de la inscripción del contrato de hipoteca, bajo la misma lógica de la registración de los contratos sobre bienes futuros. Como bien sabemos, pese al mandato imperativo del Código Civil, en el artículo 1106º, que prohíbe constituir la hipoteca sobre bienes futuros (en el entendido que no pueden existir derechos reales sobre bienes que no existen) si es permitido en nuestro ordenamiento registral[4] la inscripción de contratos sobre bienes futuros como la compraventa de departamentos en plano.

En conclusión, el contrato de hipoteca inscrito pervive con efectos limitados hasta que la obligación futura prevista por las partes prorrumpa. Cuando la Corte Suprema sostiene que habiendo ocurrido el pago de la obligación inicial que dio origen a la hipoteca ésta se extingue y no puede garantizar obligaciones ulteriores, pese a la estipulación contractual fundada en lo dispuesto en el artículo 1104º, incurre en un error pues si bien el derecho real que protege la primera obligación se ha extinguido, el contrato inscrito aún resulta eficaz y por lo tanto con la posibilidad de garantizar deudas que surjan con posterioridad dentro del marco de lo contratado.

El razonamiento judicial contenido en la casación nos llevaría al absurdo que, al haber sido cancelada la obligación primigenia (y extinguida la hipoteca), para garantizar una segunda tendríamos que celebrar un nuevo contrato, elevarlo a escritura pública y registrarlo, convirtiendo en inútil y en un sinsentido el artículo 1104º. Esta situación además haría incurrir a las partes en excesivos costos de transacción y contravenir abiertamente lo que la autorregulación de las partes ha establecido.


[1] Publicada en Legis.pe el 27 de setiembre de 2018.

[2] SOLIS CORDOVA, Mario. Hipoteca sobre bien futuro y diferencia entre contrato y derecho real. El pleonasmo como método de producción de normas en el Derecho Civil peruano. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Nº 21, marzo 2015.

[3] El requisito de la accesoriedad es cada vez más flexible en el derecho de garantías tal como lo manifiesta el profesor Gabirelli: “De ahí que la práctica del comercio (sobre todo en el ámbito internacional y financiero) hubiera desde hace décadas incorporado el instituto de la garantía autónoma o independiente (…) aun cuando constituye una herejía imperdonable en el derecho interno de muchos países…”. CORES, Carlos y GABRIELLI, Enrico. El nuevo derecho de las garantías reales. Madrid: Reus, p. 30.

[4] Por ejemplo, Resolución Sunarp Nº 030-2003-SUNARP/SN, establecía que, si bien el artículo 1106º del Código Civil prohíbe la hipoteca sobre bienes futuros, nada impide la celebración de contratos de compraventa este tipo de bienes, los mismos son susceptibles de anotación preventiva en el registro.