Constitucionalismo penal, por Francisco Celis Mendoza Ayma

Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder.
Montesquieu[1]

1. Constitución y castigo

La redefinición de los conflictos penales que se generan como consecuencia de la realización de un hecho punible, genera una tensión pugna entre el Estado y el individuo, entre el poder punitivo y la libertad del individuo. La justicia penal es el escenario donde la relación entre el Estado y el individuo muestra su mayor tensión, por la pugna entre el poder punitivo estatal y la libertad del individuo[2]. En esa pugna subyacen íntimas y esenciales vinculaciones de orden político constitucional[3]; por esa razón el Derecho penal está fuerte e indisolublemente ligado a la Constitución. La Constitución como norma fundamental se erige en contenido central del Derecho Penal de contención, porque vincula a los jueces en su función de limitar/controlar la violencia punitiva.

El imputado es incorporado al proceso penal siempre en desigualdad con relación al Estado; y elresultado, por lo general, es el aplastamiento del individuo frente a la maquinaria del sistema punitivo.En ese orden, dado la magnitud del poder frente al individuo, hace necesariohabilitar el control del poder[4], en el ejercicio de violencia punitiva.Y, ese control solo puede realizarse con un Derecho penal constitucionalizado

1.1 Poder punitivo o Derecho Penal: Legitimación

La pretensión de  fundamentar constitucionalmenteel Derecho Penal y/o el Poder Punitivo -tesis de Bricola[5], da lugar a dos ideologías opuestas e irreconciliables: i) por un lado, el Derecho Penal está configurado por el discurso de los juristas[6], para contener el poder punitivo,ii)por otro lado, el Poder Punitivo está configurado por los actos del poder político-punitivo[7].Una cosa es pretender fundamentar constitucionalmente el Derecho Penal; y otra muy distinta fundamentar constitucionalmente el Poder punitivo. Este es el quid del asunto.

Pero, no es posible una fundamentación constitucional del poder punitivo. El poder punitivo por su intrínseca vocación violenta, productora de dolor. El Poder punitivo es inútil para resolver los conflictos penales; su alta selectividad lo hace ilegítima. Los datos de la realidad impiden legitimar a un Poder punitivo altamente selectivo, y no puede alcanzar una legitimidad constitucional, porque en nombre de valores constitucionales supremos no se puede sacrificar a los seres humanos

En ese orden, no compartimos la afirmación de Donini, para quién el fundamento de la pena y del Poder Punitivo se encuentra en la Constitución; señala este autor, que la norma fundamental impone al parlamento, un modelo de intervención penal, así el parlamento está vinculado tanto a los fines e instrumentos de tutela, como a sus límites negativos[8].

La legitimación corresponde a los valores constitucionales que operan como frenos de contención en la imposición irracional de pena, esto es al Derecho Penal -como saber-. Esta es una perspectiva cualitativamente diferente, con definido programa constitucional. Así la constitucionalizaciónDel Derecho penal, como saber de contención es la principal tarea de los juristas. Precisa Zaffaroni, que “el saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional. Históricamente es casi inextricable la dinámica de ambos saberes, pues el derecho constitucional avanza en una constante lucha contra el descontrol del poder…”[9]. Ciertamente esta es su principal fuente ideológica de legitimación. La Constitución es valiosa, porque limita la irracionalidad del Poder Punitivo.

2. Discursos legitimantes y constitución

Se pretende justificar constitucionalmente el poder punitivo y la pena, con la reiteración de los clásicos discursos justificantes de la pena–discursospreventivistas, retribucionistas, etc.- que con un enfoque idealistapostulan que: i)la pena tiene por objeto configurar una sociedad conforme a roles estereotipados que corresponde a sus componentes –preventistas positivos de todo pelaje-, o ii) para hacer buenos ciudadanos, -resocialización y otros embustes justificativos-, o iii) para satisfacer las necesidades éticas de la sociedad y el agraviado –disfraces talionescos de la actualización del “ojo por ojo diente por diente” y su expresión en la venganza primitiva-.Una de las formas de justificación embozada, de apariencia constitucional, es elmensaje a la sociedad con el sentido de las resoluciones judiciales[10].

También se pretende legitimar la pena -desde la Constitución- confrontando dos intereses opuestos: i) por un lado, el dolor individual del penado; y, ii) por otro, la predominancia de principios abstractos y colectivos. Se efectúa extrañas juicios de “ponderaciones”, donde siempretriunfan los valores genéricos. Pero, estos valores abstractos, como seguridad ciudadana, salud pública, seguridad pública, tranquilidad pública, orden público, interés público, etc., –previstos en la Constitución-, se presentan como abstracciones desprovistas de una contextualización fáctica, y son contrapuestos con los derechos fundamentales concretos del imputado. En síntesis para legitimar la pena desde la Constitución, se recurre sólo a la percepción general de la opinión pública, a la invocación de las “necesidades de justicia”, etc. que luego se presenta en una irracional ponderación entre lo abstracto y lo concreto; y hacen primar el “sentimiento general”pretendiendo una presunta utilidad[11].

2.1 Alienación punitiva

Pero, la materialización de éstos intereses generales y públicos – seguridad ciudadana, salud pública, tranquilidad pública, etc.- corresponde a  políticas públicas[12]del de otra naturaleza. En efecto, esas políticas exigen prestaciones públicaspresupuestadas y planificadaspara la realización de la seguridad, salud, educación, etc. Esos intereses públicos nunca serán realizados con el castigo, pues no puede reemplazar una prestación estatal de otra naturaleza. La pena no tiene ninguna utilidad para la configuración de esos valores e intereses públicos, bien reactivamente mirando para atrás con ánimo de venganza, o bien, pro futuro con la ficción de que enjaulando a nuestros semejantes“se estabilizan las expectativas sociales que han defraudado ciertos ciudadanos”, o bien, asumiendo la ficción de la prevención. La pena solo causa dolor, y la recurrencia efectista al castigo solo tiene por objetivo disfrazar la ausencia de políticas idóneas para su satisfacción.

Reducir la solución de los problemas sociales al simple castigo, es una alienación punitiva, considerar que el dolor que el dolor de nuestros prójimos resuelven los problemas sociales, también es una alienación punitiva, en efecto, se asume como real la ficción que los problemas micro y macro sociales pueden ser solucionados con castigo. Esta forma de alienación constituye una forma de cobertura para ocultar los problemas de estructura social. Esa más insidiosa esta alienación cuando son los propios operadores judiciales quienes “creen” que causando dolor se soluciona los problemas de estructura de la sociedad. Esta forma de pensar es reductiva; ya que, inocuizando a los “delincuentes”, enjaulando, matando, neutralizando a los vulnerables, no se solucionan los problemas sociales.

Es también una distorsión de la realidad pretender justificar el castigo desde el dolor de la víctima. La pregunta punitiva es siempre ¿y la víctima qué?; ello sugiere solamente una vindica emotiva que carga a los magistrados –jueces y fiscales- de un sentimiento negativo de retribución –término que eufemísticamente maquilla el sentimiento de una primaria venganza colectiva- en el que desaparece la razón del derecho. Las razones que se esgrimen tienen una configuración emotiva, pero no se explica como el castigo soluciona el conflicto, o por lo menos lo redefine.

Un principio central que limita el poder punitivo, en un Estado Constitucional, es el principio de utilidad de la intervención penal; pero, si la pena –castigo- en un Estado social “…se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delito. El principio de necesidad conduce, pues, a la exigencia de utilidad”[13]. La interpretación de este principio de utilidad, no en el sentido clásico señalado por MIR PUIG -que considera que la pena debe cumplir una utilidad para ser legítima- sino desde una perspectiva opuesta, lleva a la conclusión de que la pena como expresión del poder punitivo nunca podrá ser legítima por ser inútil.

3. Constitucionalismo penal

La Constitución -en el contexto de un Estado Constitucional de Derecho- por sus orígenes históricos y fines liberales, sólo tiene aptitud para legitimar el Derecho Penal.En efecto, construir un Derecho penal constitucionalizado requiere considerar el origen y desarrollo del pensamiento constitucional,en esa línea Karl Loewenstein, señala que “la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de la limitación al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder”[14].En el clásico constitucionalismo penal los derechos fundamentales aparecen circunscritos a garantías en clave racional y utilitarista de la pena comoun conjunto de principios y criterios políticos criminales orientados esencialmente a limitar la intervención penal del Estado[15].

La primera etapa del constitucionalismo penal ubica a los derechos fundamentales como contención formal del poder estatal, con funciones limitadoras al poder punitivo del Estado. En ese contexto, los derechos fundamentales constituyen un conjunto de atribuciones del individuo frente al poder punitivo -una de sus expresiones es la legalidad-. Este tipo de constitucionalismo penal se manifestó con vitalidad hasta los años setenta según su significado tradicional de derechos fundamentales de garantía, y limitadores del poder punitivo del Estado. Empero, este constitucionalismo penal clásico solo tuvo presencia prescriptiva[16].Esta función clásica limitadora del poder punitivo en teoría es la que predomina y se difunde[17]; pero, en la práctica es la que menos se comprende y aplica; así, emergen no sólo prácticas judiciales negadoras de estos límites constitucionales.

Pero, el constitucionalismo penal actual[18] tiene la bondad de considerar a la Constitución no solo como un conjunto de límites formales, sino sobre todo se orienta a una legitimación substancial[19] del Derecho Penal; en ese orden, el eje se desplaza de las garantías formales (legalidad, irretroactividad, etc.) a los contenidos substanciales fijados por el poder constituyente como límite al poder punitivo -de un determinado momento histórico-. En efecto, la base de legitimación del Derecho Penal, requiere de un programa que esté vinculado a los límites “no decidibles” y “no decidibles que no” establecidos por el poder constituyente, con la finalidad que los poderes constituidos no pueden sobrepasarlos.

El ejercicio del poder punitivo formal en el Estado Social y democrático de derecho, no sólo debe respetar las garantías propias del Estado de derecho, como el principio de legalidad constitucional, etc., sino que además debe considerar contenidos materiales, establecidos por el Poder Constituyente, siempre en clave de contención; en efecto, estos contenidos van más allá del ámbito de las garantías puramente formales y aseguren una eficacia directa de la normas constitucionales[20], de los derechos de los procesados y condenados.

“La constitucionalización del Derecho penal y procesal penal, en resumidas cuentas, significa configurar una política criminal de contención al servicio de la persona humana, vinculando los ejercicios funcionales (…) que evite cualquier género de subjetivismo o arbitrariedad en la actividad persecutoria del delito y durante el proceso que legitima[21] la sanción del mismo”.[22] Entiéndase en clave constitucional que la legitimidad del Derecho penal estriba en su configuración como contención al poder punitivo.Se trata de considerar a los derechos fundamentales como límite a la irracionalidad pulsante del poder punitivo, formalmente y reforzado con principios[23].

En síntesis, el Estado legal pretendió limitar formalmente al poder punitivo; empero, en el Estado Constitucional, esa limitación se refuerza con fundamentos materiales como el principio de razonabilidad y proporcionalidad y los contenidos esenciales de los derechos fundamentales.

3.1 Derechos fundamentales y poder punitivo

La parte orgánica de la Constitución, enuncia un conjunto de principios orgánicos públicos, pero no son fines en sí mismos, pues son principios mediales para la realización de los Derechos Fundamentales enunciados en la parte dogmática de la Constitución. La parte orgánica conforma los límites institucionales al poder, siempre como instituciones orgánicas configuradas para la materialización de los Derechos Fundamentales. Esta relación de medio–fin que corresponde a los principios orgánicos y los derechos fundamentales, tiene especificidad en el Derecho Penal; en efecto, cada uno de los conceptos penales deben ser insumidos de contenidos limitativos y de contención, configurados en el contexto de la tensión: individuo-Estado, entre derechos fundamentales y principios orgánicos.

Estos derechos fundamentales se erigen en un poder-derecho del individuo que limita el poder estatal. En ese orden, insume contenido material al Derecho Penal, y propende a la optimización de los derechos fundamentales como límite a la vorágine del sistema punitivo. Se trata, pues, de plantear una cuestión mucho más radical, estos es, encontrar en la Carta constitucional una síntesis a priori, de: i) un modelo de límite negativo a la intervención punitiva, un programa más o menos detallado que vincule a todos los poderes[24]; pero además de ii) mandatos de prestación estatal para limitar el poder punitivo.

Los derechos fundamentales contribuyen a una transformación de los caracteres conceptuales del “derecho penal clásico”, orientándolo hacia un fin definido de contención del poder punitivo, ajeno a cualquier pretensión ideal de considerar al castigo como una forma de alcanzar una suerte de justicia universal con sentido ético[25]. Así, desde la teoría de los derechos fundamentales surgen exigencias de tutela más ideales que “esenciales”, de la persona humana.

Señala G. ZAGREBELSKY, que: “es en este sentido que los Derechos Humanos, de límite al poder del Estado, como eran considerados originalmente, se han convertido en fundamento, razón y objetivo del poder legítimo”[26]; pero, esa pretensión de legitimidad del poder punitivo, queda sólo en intensión, puesto que por su propia naturaleza, irracional y selectiva, pulsa siempre por negar los Derechos Humanos.

Los derechos humanos tienen contenido jurídico y se erigen enprohibiciones y/o mandatos para contener el poder punitivo. En esta perspectiva LANDA ARROYO, refiere que “sobre la base del decálogo de los derechos humanos propio de un Estado social y democrático de derecho, corresponde reformar las bases del Derecho Penal en la Constitución, en función de la tutela de la persona humana y sus derechos. Así, los derechos humanos despliegan su fuerza normativa y replantean conceptos e instituciones clásicas del Derecho Penal en sus campos sustantivo, procesal y de ejecución penal, en función del “bloque constitucional de los derechos humanos”[27].

El constitucionalismo desde su origen y desarrollo, nunca tuvo como objeto justificar el poder, sino su objeto fue la limitación del poder. No es la defensa de intereses públicos encarnados por el Estado, sino la contención de la irracionalidad del poder estatal, frente a la debilidad del individuo. El objetivo central del constitucionalismo es la limitación al poder. Es esa la razón, por la que los derechos y libertades de los individuos regulada en la parte dogmática de la Constitución se erigen centralmente como fin supremo del Estado y de la Sociedad como límite del poder.

Esta tarea impone asumir una posición política constitucional, siempre conforme al techo ideológico del constitucionalismo originario que es de corte liberal.[28]

4. Programa constitucional y contención penal

La Constitución contiene un conjunto de normas-regla y normas-principio que configuran un programa constitucional penal[29] de contención; y conforme a su carácter normativo de la Constitución, vincula no solo la actividad legislativa, sino también la actividad de los órganos jurisdiccionales, y los a órganos de ejecución penal. Este Programa Penal de la Constitución, está conformado con los principios generales de la Constitución, los derechos fundamentales, los valores superiores, los principios generales, los mandatos, prohibiciones y permisiones directamente vinculados con la finalidad de contención del Derecho penal, y lo que es más importante la cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal, según la cual todo el ordenamiento penal debe ser interpretado conforme a la Constitución.[30]

El conjunto de criterios que orienten la discrecionalidad legislativa en sus opciones de criminalización primaria, vertebrado sobre la base de los principios de fragmentariedad y última ratio del poder punitivo y que orienten la actividad jurisdiccional, no son para tratar de conferir un fundamento a una pretendida legitimación al poder punitivo[31], sino de legitimación del Derecho Penal como contención.

Las normas limitadoras del poder punitivo “(…) establecen la adopción de un Programa Penal, es decir, un conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituyen un marco normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus decisiones, y en la que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar”[32].

La función de contención de la Constitución y el Derecho Penal, ha sido expresada por el Tribunal Constitucional, en el expediente 0012-2006-PI/TC, ha precisado: “La relación existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en el artículo 8° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se contenían las ideas fundamentales para limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su poder punitivo. En efecto, en el referido artículo se establecía que “La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias”, aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar el principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado de subsidiariedad del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la “ley” el instrumento jurídico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos. Si bien las referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión[33].

Así, Tribunal Constitucional define su posición con relación al objeto de Constitución y Derecho Penal como límite al poder punitivo; señala además que: “En el caso del ordenamiento jurídico peruano, la Constitución de 1993 ha establecido, en lo que se refiere a la actividad punitiva del Estado, determinadas exigencias no sólo de orden material, sino también de orden procesal. Dentro de los primeras, las garantías materiales, destacan nítidamente: a) el principio de legalidad penal (artículo 2°, inciso 24, apartado “d”); b) el principio de culpabilidad, contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho (artículos 3° y 43°), así como en el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1°) y en el principio de libre desarrollo de la personalidad (artículo 2° inciso 1); c) el principio de proporcionalidad (último párrafo del artículo 200°); d)el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139º inciso 9); e) la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (artículo 139º inciso 11); f) el principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139º.12); g) el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139º inciso 8);h)el principio de que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103º); y i) el derecho a que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (artículo 2º, inciso 24 apartado “e”), entre otras”.

5. Constitucionalización del derecho penal

La constitucionalización del Derecho Penal, será solo retórica, sino se define un programa de reconceptualización de las categorías del Derecho Penal; así, las propuestas genéricas cargadas de buenas intenciones y tono rimbombante, tienen el efecto de embotar y entorpecer la materialización concreta de valores constitucionales.[34]Como fórmula de principio, es correcta, pero no debe quedarse como propuesta genérica, pues quedan en mero lirismo, nada más.[35]Pero ¿qué, propuesta de re conceptualización constitucional de la dogmática se presenta?[36]

Se debe otorgar operatividad a las normas –principio y reglas- limitantes de la Constitución y a las normas penales de desarrollo legal, para ser funcionales en la limitación del poder punitivo, un derecho penal de contención profundamente humano y liberador. En ese orden, se debe constitucionalizar el Derecho Penal –entendida como saber de contención con el objetivo político jurídico de configurar, desde la razón constitucional un Derecho Penal de contención, opuesto a la pulsante emotividad del Poder punitivo; con ese objeto se debe construir conceptos insumidos de los derechos fundamentales, para limitar el poder punitivo; pero nunca buscando su legitimación. Cargar contenido constitucional a los conceptos penales, es un objetivo central en el proceso de Constitucionalización del Derecho Penal.

El presupuesto para configurar este objetivo es el contexto de la permanente tensión entre Poder punitivo y Derecho Penal como contención – limitación del Poder-. Obviar esta unidad y contradicción permanente entre Poder punitivo y Derecho Penal, supondría el empleo ornamental de terminología formalmente constitucional, vacua de contenido, y serviría –perversamente- como cobertura de contenidos éticos y autoritarios.

Se debe concretar la constitucionalización del derecho penal con el objeto de control de poder punitivo. El punto de referencia objetivo es partir de una realidad; describir el modo como opera esa violencia punitiva, precisar sus características específicas de irracionalidad y selectividad, etc. Sólo así podrá apreciarse la distancia entre la operatividad penal y la realización de los principios constitucionales; y este escenario recién se podrá re conceptualizar constitucionalmente las categorías de la dogmática, en línea de contener y controlar el poder punitivo. Estos contenidos conceptuales de una dogmática penal constitucionalizados, deben estar orientados a contener racionalmente, en la mayor medida posible, el poder punitivo y la pena como su expresión material.

Esta conceptualización constitucional de la dogmática de la teoría del delito, incide directamente en la calificación de los hechos atribuidos como delitos-. Pero, es muy necesaria y urgente la construcción de una dogmática de la determinación e individualización de la pena, para dotar a los operadores de herramientas conceptuales que controlen los impulsos vindicativos –cargados de sustancialismo ético- de los operadores fiscales y judiciales al momento de imponer la pena,pues impone el deber constitucional de  fundamentar el quantum y calidad de pena. Ciertamente determina el salto del contexto de descubrimiento al contexto de justificación, de la animosidad emotiva a la exigencia de razonabilidad constitucional y racionalidad legal.

Por otro lado, los operadores jurisdiccionales deben entrelazar permanentemente los conceptos de la dogmática penal con los postulados constitucionales e insumirlos de su contenido, con clara comprensión del objetivo: la configuración de diques de contención a la violencia del poder punitivo, con datos concretos para la construcción del programa constitucional

En la actualidad la constitucionalización del Derecho Penal en su operatividad judicial, ha configurado solo un cambio formal terminológico; se abunda en citas de doctrina, de tribunales constitucionales, de tratados, etc., como argumentos formales de autoridad. Se aprecia saturación y hartazgo del uso en las resoluciones judiciales de categorías e instituciones formalmente constitucionales, pero, vacíos de contenido –meras reproducciones de sentencias del Tribunal Constitucional- utilizadas fuera de contexto; estás tienen el efecto perverso de incidir en el debilitamiento del razonamiento y enervan la motivación de las resoluciones penales con fundamentación aparente. Ciertamente son un marco de referencia político – jurídico- general,que pueden aportar una premisa axiológica o un respaldo de autoridad –con citas en pie de página-, pero, no es una resolución judicial penal con razonamiento constitucionalizado, pues, no existe preocupación por la comprensión y reconceptualización de sus contenidos.

5.1. Conceptos Penales constitucionalizados

En ese orden de ideas, abordaremos los principios penales que generan más tensión en el contexto de contradicción entre el poder punitivo y derecho penal.

a) Principio de Legalidad

La comprensión del principio de legalidad, desde el constitucionalismo penal, sólo tienen sentido como límite al poder punitivo. Su comprensión como principio político constitucional, es presupuesto para dar contenido y sentido a los principios de interpretación restrictiva, prohibición de la analogía in malam parte, prohibición de la integración, principio de irretroactividad, principio de lex certa, etc. Así, desde una política de contención este principio adquiere operatividad.

El principio de legalidad está dirigido a los legisladores para criminalizar primariamente un comportamiento taxativamente previsto como delictivo[37]. Se especifica en la exigencia de taxatividad o determinación del comportamiento delictivo; en la exigencia de conductas hipotéticas bien determinadas en el supuesto típico. El principio de determinación exige la configuración de un Derecho penal de acto opuesto a un derecho penal de autor para evitar que sean objeto de punición formas de personalidad o de ser –cualquiera de las expresiones de un poder punitivo de autor- que generalmente estereotipa a los vulnerables seleccionados como chivos expiatorios.

El poder punitivo, y su expresión en el derecho penal de autor, pulsan por desbordar la contención que opone la determinación legal del comportamiento típico. En ese orden, el principio de legalidad se erige en la primera línea de contención que se articula sobre un eje: la taxatividad o determinación legal del supuesto fáctico delictivo, directamente vinculadas a su función política de contener el despliegue del poder punitivo.

Este principio constitucional es el primer y principal dique de contención contra: i) el fuerte sustancialismo ético punitivo de los jueces, -muy recurrente por la carga ética en los procesos penales-; o, en su caso, ii) por la presión mediática por satisfacer oscuras necesidades vindicativas de la “sociedad”, u otros intereses que pulsan para vencer el obstáculo que opone la legalidad. Es decisivo en su aplicación práctica por los operadores penales, particularmente a los jueces, proclives a construir tipos judiciales.

Así la exigencia de taxatividad debe comprenderse, no como un mero supuesto formal para subsumir, sino como un principio político de contención, teleológicamente orientado a contener el expansionismo punitivo que se expresa en el sustancialismo ético de los magistrados. Este principio se configura en la exigencia de una imputación concreta, esto es, en la exigencia de proposiciones fácticas que realicen cada uno de los elementos del tipo.

Una fuente de amenaza que afectan de manera grave el principio de determinación, son los Acuerdos Plenarios jurisdiccionales; pues con frecuencia afectan la taxatividad de tipos penales, adicionando u omitiendo elementos del tipo, no obstante, su previsión legal. Así, por integración analógica (proscrita constitucionalmente) se crean tipos judiciales aparece sin cobertura, por más ropaje político criminal que pretenda justificarlo, pues son los órganos jurisdiccionales quienes crean y aplican este tipo judicial y se afecta el principio constitucional de legalidad.

Así tiene actualidad el tipo judicial “hurto agravado”, que vía Acuerdo Plenario se considera que  la “configuración” de este tipo judicial no requiere del elemento objetivo del tipo base de hurto (cuantía de una remuneración mínima vital), configurándose ese “tipo judicial” solo con la realización de una de las circunstancias agravantes específicas previstas en el artículo 186 del Código Penal[38].

Estas formas típicas integrativas evidencian el desborde del sustancialismo ético de los jueces, quienes por consideraciones de lege ferenda se erigen en los portaestandartes de la defensa de valores éticos y políticos de fácil aplauso por el colectivo mayoritario del momento. Éstos son supuestos patológicos de creación de tipos judiciales, pues son los operadores jurisdiccionales quienes crean de manera indebida tipos judiciales, atribución que por exclusividad constitucional corresponde únicamente a los legisladores.

b) Principio de lesividad

Quizás la forma más sutil – y encubierta- para justificar el dolor del castigado se encuentre en los alcances que se asigna al principio de fragmentariedad del poder punitivo en clave preventista; así se asume como axioma que el poder punitivo “tutela”  bienes jurídicos mediante el castigo; por ende, la pena sería legítima porque protegería bienes jurídicos de rango constitucionales que merecerían “tutela punitiva”[39].

Para esa perspectiva la tutela punitiva se justificaría desde la Constitución y. por tanto, la imposición de pena sería legítima[40]. Se recurre al concepto de bien jurídico y su previsión constitucional, para justificar el castigo[41]; así, señalan que: “el Estado protege los bienes jurídicos mediante la pena (…) La pena asociada a una función de tutela de bienes jurídicos viene a significar una condición necesaria de la democracia”[42]. Y, sostienen que los únicos bienes jurídicos cuya afectación puede criminalizarse en un Estado Constitucional de Derecho, son los derechos humanos; y si no tutela estos derecho fundamentales, entonces el castigo sería inconstitucional; en esa línea Fernández, sostiene que: “cuando esa función logra cumplirse y se concluye en la inexistencia de un bien jurídico homologable detrás de la ley penal, el resultado será la calificación de incompatibilidad constitucional (inconstitucionalidad) del texto legal respectivo”[43].

La legitimación sustancial no significa atribuir idoneidad al castigo para proteger bienes jurídicos fundamentales, dado que que la “tutela” bienes fundamentales es una ficción y no tiene posibilidad de realización. De ahí que resulta imposible verificar el enlazamiento del castigo con los valores de la Constitución. Se trata solo de una cobertura legitimante ilusa para seducir neófitos, pero en realidad constituye sólo un disfraz de palabras[44], un discurso legitimante y encubridor.

El error de esta postura está en su base, pues el poder punitivo, por su naturaleza meramente sancionadora, no tiene virtud tuitiva, no “tutela” bienes jurídicos, sean constitucionales o no. La pretensión de hacer valiosa constitucionalmente la intervención del poder punitivo porque “tutela” bienes jurídicos constitucionalizados, es solo ficción jurídica desprovista de datos de la realidad. La imposición del dolor de la pena no resuelve el conflicto delictual, solo redefine nuevos conflictos. El poder punitivo siempre llega tarde en su pretensión de tutela. Son otras ramas del derecho que tienen la función eficaz de tutela, así las consecuencias reparatorias –objeto civil- eventualmente materializará esa función.

Pero, el principio de fragmentariedad puede dar contenido constitucional al Derecho Penal -como saber de contención-, habilitando el castigo solo en supuestos de afectación de bienes jurídico de configuración constitucional. En otras palabras, el poder punitivo solo desplegaría el ejercicio de violencia solo en supuestos de afectación de bienes jurídicos constitucionales; no cualquier interés, derecho subjetivo o bien legal, sino un bien jurídico fundamental, con anclaje constitucional. Esta exigencia constituye una segunda valla de contención; en efecto, es necesaria la verificación de la afectación real de un bien jurídico fundamental como conditio sine qua non para el despliegue de la violencia institucional. En síntesis, sólo si se afecta un bien jurídico de jerarquía constitucional se podrá habilitar el poder punitivo, en razón de que la pena afecta también derechos fundamentales del condenado. En ese orden, este principio pretende una “racional” limitación al poder punitivo estatal, desde la Constitución.

6. Libertad y castigo

La privación de libertad impuesta coactivamente por el Estado al individuo, es una consecuencia jurídica del delito[45]; y, es expresión de una de las formas más violentas de intervención del Estado[46] que afecta de manera intensa la libertad y otros derechos. Por tanto, constituye un mínimo la exigencia de las razones constitucionales que fundamenten el encierro de un ciudadano. El juez penal tiene el deber de exponer las razones del porque se impone determinada calidad y cantidad de pena; estas razones deben ser Constitucionales y penales; sólo así se justificaría una sentencia penal, en línea de reducción la habilitación del poder punitivo. De allí la importancia de plantear un programa constitucional de límite al castigo, precisando su sentido y finalidad; en ese orden, ser necesario también determinar las condiciones modeladas por ley para su configuración limitante[47].

Es necesario repensar el liberalismo penal clásico, no en el sentido de un ricorsia la formulación clásica de los derechos fundamentales expresada en el principio de legalidad como limitador formal del poder punitivo, sino ahora desde la materialidad de la constitución sustentada en los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y los contenidos de los principios materiales de la Constitución, articulados en función de desarrollar políticas de límite del poder punitivo; pero, nunca como fundamento para legitimar el dolor que causa el poder punitivo sino para contener la violencia selectiva de la violencia punitiva.


[1] (1689-1755) Escritor y político francés.

[2] Así URQUIZO OLAECHEA, refiere: “Existe una clara vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Penal. (…) Esto es así porque el ámbito del Derecho penal afecta derechos fundamentales v. gr. La libertad. A esto debe agregarse la idea de que la aplicación del Derecho penal debe darse siempre en situaciones extremas” (Constitución y Culpabilidad Penal publicado en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 155

[3] Señala ZAFFARONI, “La dimensión y operatividad de las agencias punitivas específicas del sistema penal constituyen una cuestión de naturaleza constitucional en el plano jurídico” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, 2001, Naturaleza y necesidad de los Consejos de Política Criminal, en  Justicia penal y sobre población penitenciaria. Coord, Elías Carranza. ILANUD. P. 86)

[4] ROSALES, Elsie. Sistema Penal y Estado Constitucional en Venezuela. CC, dic. 2005, vol.33, no.4, p.469-515. ISSN 0798-9598. “Ante el aumento del control penal, contrarrestarlo con un aumento del control del poder, mediante la congruencia del Derecho penal con el Estado Constitucional.”

[5]BRICOLA, fue el primero en plantear la tesis de la necesaria constitucionalidad de los objetos a ser protegidos penalmente. BRICOLA citado por HORNAZABAL MALARÉ, señala que “la sanción penal puede ser adoptada solamente en presencia de la violación de un bien el cual si no puede ser de igual grado del valor sacrificado (liberad personal), esté al menos esdotado de relevancia constitucional” (HORNAZÁBAL MALARÉEM Hernán, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, Edit. PPU, Barcelona 1999, Pág. 126 y 128)

[6]El  derecho penal es una rama del saber jurídico. Se trata de un sistema que se construye desde la base de la hermenéutica de las leyes penales(…) El derecho penal es integrador, pues en la tarea de interpretación incluye normas de otras jerarquías y disciplinas. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General Ediar Buenos Aires Argentina  2000,  pág. 3)

[7]El poder punitivo es central en el proceso selectivo de criminalización. Éste se desarrolla en dos etapas, denominadas, respectivamente, primaria y secundaria, la primera a cargo de la actividad legislativa, en tanto que la segunda corresponde a las agencias penales -Policía, Ministerio Público, jueces y agentes penitenciarios-, y es naturalmente selectiva (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General Ediar Buenos Aires Argentina  2000,  pág. 6)

[8]DONINI, Massimo. Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: razones y límites. En Revista Penal. Número Ocho. Salamanca, 2001. P. 24 y ss. Interesante  resulta la afirmación de este autor en cuanto sostiene que su posición adquiere un corte iuspositivista.

[9]ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Ediar Buenos Aires Argentina, 2000, pág. 183

[10]Expresiones comunes como: ¿Qué dirá la historia?, ¿Qué mensaje negativo se envía a la sociedad?,  no son sino falacias ad populum, que esconden una voluntad autoritaria.

[11]El profesor Michael Sandel de Harvard University, introduce los principios del filósofo utilitarista inglés Jeremy Bentham, graficando un famoso caso legal del siglo XIX que implica a un grupo de náufragos que después de diecinueve días perdidos en el mar, el capitán decide matar a la más débil, de modo que el resto puede alimentarse de su sangre y su cuerpo para sobrevivir. El caso pone en marcha un debate en clase sobre la validez moral del utilitarismo y su doctrina “el mayor bien para el mayor número”.

[12]Corresponde a lo que en términos de Ferrajoli, la esfera de “lo no decidible que no”

[13] MIR PUIG, Santiago. Los límites del IusPuniendi”, en Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera, Ara Editores, T I, Perú 2006. Pág. 77

[14] Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución (1969), trad. A Gallego Anabitarte, 2da edición española, 2da reimpresión, Barcelos, Ariel 1982

[15] Con relación al Estado Constitucional y el derecho penal el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el expediente  0012-2006-PI/TC, tuvo la oportunidad de señalar precisiones importantes: “La relación existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo

[16] desde el Iluminismo, y se intensificó luego de la Segunda Guerra Mundial.

[17] Así aún en esa línea, CALDERÓN NAVARRO, Nelly, sostiene “(…) Empero, la intervención punitiva en una sociedad democrática debe estar sujeta a límites, pues el Derecho penal es el medio de control social de mayor injerencia en la esfera de la libertad de los ciudadanos” ( Los Límites Constitucional del Iuspuniendi y los Fenómenos de Politización Normativa) publicado en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 41

[18] Señala TIEDEMANN, que: “La influencia del derecho constitucional y, sobre todo, de las normas constitucionales garantizadoras de los derechos fundamentales, ha sido notable durante los años siguientes a la puesta en vigencia de la Ley fundamental alemana de 1949” (TIEDEMANN, Klaus, Constitución y Derecho Penal, Palestra Editores, Lima-Perú, 2003. Pág. 67)

[19] Esfuerzo que se orientará en las respuestas minimistas o abolicionista con las limitaciones históricas sociales que suponen.

[20] Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Cap. II “Función De La Pena y Teoría Del Delito En El Estado Social Y Democrático De Derechopp. 75 y ss.

[21] Las cursivas son nuestras, pues consideramos que la sanción habilitada por el proceso, no puede ser legítima, si se aplica selectivamente

[22] ANGULO ARANA, op. cit., p 9; en esa misma línea el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un derecho Penal de los ciudadanos y un derecho Penal del enemigo; es decir un Derecho Penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación[22]. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho – principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático” (Exp. No. 0003-2005-AI, 09/08/2006, P, FJ. 16).

[23]Así el Tribunal constitucional ha referido que: “La existencia de este amplio conjunto de garantías materiales y procesales, que en todos los casos deben ser respetadas por el Legislador, limita el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar los delitos y las penas, así como para regular el proceso. En el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal, vienen redimensionados por la influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. Tanto el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal, sólo pueden ser entendidos hoy en el marco de la Constitución”.

[24]Massimo DONINI, “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites, La experiencia italiana”, publicado en Revista Penal No. 8, Universidad de Huelva, Universidad de Castilla de la Mancha, Universidad de Salamanca, Edit. La Ley Julio 2001, Pág., 24 y 25

[25] Pretensión loable pero irreal; que sin embargo, es un punto de referencia en un perspectiva del deber ser, que oriente nuestra práctica

[26] Derechos Fundamentales y Constitucionalismo Penal, Carlos Alberto MAHIQUES. Consultado el 28 de julio del 2005 en la red de internet http://www.eldial.com/home/prudentia/pru57/08.asp.

[27] LANDA ARROYO, Cesar, citado por Pedro Angulo Arana, ( Investigación Preliminar Fiscal y Tipicidad Penal) publicado en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 9

[28]Esto es, la construcción histórica, en dura fragua, de los límites jurídicos y políticos al Poder estatal. En proyección histórica no debe perderse de vista el contexto socio temporal en que el constitucionalismo surgió como necesidad de contener el poder absoluto; es el resultado de una conquista de las libertades del hombre frente al Estado.

[29] El ‘Programa Penal de la Constitución’, es el conjunto de postulados político jurídico y político criminales que constituyen el marco normativo en el seno del cual el Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar

[30]En España encontramos un panorama semejante, en tanto que los más importantes autores han elegido igualmente legitimar el Derecho Penal a partir de la norma superior. ARROYO  ZAPATERO, quien ha propuesto la tesis del programa penal de la Constitución, señala que de la Carta se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o la asignación de responsabilidad así como en los fines de la pena” (ARROYO ZAPATERO, Luis. Derecho Penal Económico y Constitución. En: Revista Penal. Editorial La Ley. Número Uno. Salamanca, 1998. P. 3).

[31] Desde esta perspectiva, si bien el derecho penal constituye en principio la racionalidad del ejercicio del poder penal, el resultado histórico demuestra que el derecho penal en el intento de contener la violencia ha terminado por encubrirla, debido a que, en el interior de los procesos de regulación de los conflictos, la seguridad de los ciudadanos es entendida como una determinación selectiva de los sujetos y las situaciones de riesgo (FERRAJOLI, 1997: 321 – 338).

[32] ANGULO ARANA, Pedro, “Investigación Preliminar Fiscal y Tipicidad Penal”, en Revista Institucional No. 7, AMAG, Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional,  Pág. 9, junio 2006. Edit.  FIMART S.A.C. 2006

[33][1] TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, N.° 33, 1991, p. 146.

[34]En ese línea, no pasan de ser siempre propuestas interesantes como las de Elsie ROSALES, quien dice: “(…) ocurre que la resistencia y protección que pueden ofrecer los estados constitucionales ante el embate de otros poderes autoritarios, sólo pareciera posible siempre que a los Estados, política y jurídicamente organizados, se les nutra en dirección democratizadora, es decir, el Estado Constitucional concebido para la búsqueda y realización de la sociedad democrática…pareciera acertado apostar por el fortalecimiento de los estados constitucionales, con la correspondiente reconstrucción  y enriquecimiento de su ideario político y jurídico, que en el plano del control penal supone democratización, sistema de garantías e imperio de los derechos humanos” (ROSALES, Elsie. Sistema penal y Estado Constitucional En Venezuela.Cc, dic. 2005, vol.33, no.4, p.469-515. ISSN 0798-9598).

[35]En esa línea de generalidad HURTADO POZO, señala que “todo sistema normativo (moral, jurídico, social) se orienta a controlar el comportamiento de las personas evitando o solucionando conflictos de intereses. Todos esos sistemas recurren a diferentes medios de reacción que restringen gravemente las libertades y bienes de las personas. Este es el caso, en particular, del sistema de control penal. Esta realidad explica ampliamente la casi unanimidad existente en cuanto a la necesidad de limitar, en mayor o menor medida, el poder punitivo del Estado” (HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal” parte general. 3era edición. Lima 2005. Ed. Grigley, Pág. 10)

[36] Con esa misma generalidad señala Pedro ANGULO ARANA, en efecto, se trata que “la constitucionalización del Derecho Penal y Procesal Penal, en resumidas cuentas, significa entonces generar una política criminal al servicio de la persona humana, vinculando los ejercicios funcionales de la Policía Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial a un marco valorativo consensual (por su legítimo origen popular)” Ibídem. ANGULO ARANA, Pedro Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 9

[37]Se asume que el ciudadano conoce o debe conocer los alcances de los comportamientos previstos por el legislador como delictivos; en realidad, se trata de una presunción, pues, por lo general, ni los propios operadores jurídicos, tienen un conocimiento acabado y actualizado de toda la normativa penal. Por tanto, ese objetivo comunicacional que se asigna al principio de determinación legal, no es sino un concepto ficcional para fundamentar un reproche al imputado por “no motivarse en la norma”.

[38]Otro supuestos es de tipos judiciales se presenta cuando se integra dos tipos base, una suerte de supra tipo judicial con superposición de sus elementos; es el caso del Acuerdo Plenario que integró los elementos –violencia o grave amenaza- del tipo base del artículo 170 al Artículo 173. 3. del Código Penal, de tal manera que, si un sujeto emplea violencia o grave amenaza para tener acceso carnal con una menor de 18 y mayor de 14 años, entonces se aplica el artículo 173.3 del C.P. y su consecuencia punitiva; no obstante, que el comportamiento se adecúa perfectamente al artículo 170 del C.P. que sí contempla los medios típicos de la violencia o grave amenaza. Esta fue otra solución integrativa propuesta mediante Acuerdo Plenario, pero ya resuelto con la expulsión del ordenamiento jurídico del art. 173.3 del C.P.

[39]Estos bienes jurídicos de configuración constitucional son presentados indispensables para la reproducción de las relaciones sociales -y en su caso, la cohesión del sistema social y político- dada su importancia, entonces, deben ser objeto de tutela mediante el castigo.

[40] En esa dirección Massimo DONINI, señala que “ya no se trata simplemente y desde un punto de vista negativo, de qué tipo de incriminación pueden ser ilegítimos, que bienes jurídicos deben quedar al margen de la intervención penal, que técnica de tutela no puede adoptarse desde una perspectiva penal, o que tipos de sanción no son admisibles en el iuscriminale…

[41] Afirma HORNAZÁBAL MALARÉE, que “Dentro de esa corriente constitucional en la que se refiere al bien jurídico, pero en el contexto de un derecho penal en que se aprecian influencias del funcionalismo podría alinearse a ROXIN (1976 a 1976 b). Este autor desde la Constitución y concretamente en la idea estado de derecho, trata de fundamentar el carácter prepositivo de los bienes jurídicos” (HORNAZABAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, primera edición 1991, edit. PPU, Pág. 122)

[42]Ibidem, p. 175.

[43] . Cf. FERNANDEZ, Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 293

[44]  “…por medio del lenguaje y la ceremonia, la aflicción ha desaparecido de la vida pública. Y también los dolores del castigo (…) Nuestra elección de palabras neutralizantes nos engaña; la fría forma en que describen los profesores de derecho las cualidades del sufrimiento deliberado indica lo mismo. No nos agrada hacerlo porque causar dolor intencionalmente discrepa gravemente de otras actividades básicas de nuestra sociedad” (CHRISTIE. N. Los Límites del Dolor. Fondo de Cultura económica México 1984. Pág 18-24)

[45] TERAN LOMAS, Roberto A. M., “La parte general del Código Penal de la República Federal Alemana comparada con el Código Penal Argentino y sus proyectos de reforma”, en Revista Jurisprudencia Argentina (JA) año 1976, tomo III, p. 738.

[46] Se entiende de las medidas más violentas, aparentemente legitimadas por su previsión normativa; no hay que soslayar las otras formas de intervención violenta del Estado, más allá de los márgenes de la Ley, que son las más y respecto de la cuales no es posible su control.

[47] ARROYO ZAPATERO, Luis, “Fundamento y función…”, pp. 102/110.