Consideraciones sobre la hipoteca inversa a propósito de su regulación en el Perú. ¿Cumplió la ley con las expectativas?

Sumario: 1. Introducción, 2. Noción de hipoteca inversa, 2.1. ¿Es apropiada la denominación?, 3. Fundamento de la hipoteca inversa, 4. Análisis sobre la reciente ley de hipoteca inversa, 4.1. Titular o titulares, 4.2. El inmueble y su mayúscula importancia, 4.3. Cargas y gravámenes sobre el inmueble, 4.4. El cobro de la deuda: ¿en contra del inmueble o del monto del gravamen?, 4.5. El cobro en la hipoteca inversa, 5. Una mirada a la Ley de Disposición de Fondos Previsionales del Sistema Privado de Pensiones, 5.1. Disposición del 25%, 5.2. Disposición del 95.5%, 5.3. Resultados de la Ley de Disposición de Fondos, 5.4. Efectos de la disposición de fondos previsionales, 6. La hipoteca inversa y la ley de disposición de fondos.

Palabras clave: Hipoteca, hipoteca inversa, gravamen, crédito, garantía real, financiamiento.

¡Ya es oficial! Publican Ley 30741 que regula la hipoteca inversa


1. Introducción

El pasado 28 de marzo del presente año se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley N° 30741, “Ley que regula la hipoteca inversa” (en lo sucesivo, la Ley). De esta manera, se concreta la propuesta de incorporar a nuestra legislación la novedosa figura de la “hipoteca inversa” (en adelante, HI)[1].

El intento más remoto por regular la HI en nuestro país data del año 2014, mediante el Proyecto de Ley N° 04058/2014-CR asignado a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, sin que esta llegara a emitir un dictamen al respecto.

Posteriormente, en noviembre del año 2016, se presentó otro proyecto de ley sobre HI signado con el número 570/2016-CR (en adelante, el Proyecto). Este, salvo pocas variaciones, era similar en contenido al proyecto del año 2014, y también terminaría siendo encargado a la misma comisión del Congreso; no obstante, la nueva propuesta correría con mejor suerte que su antecesora.

El 13 de junio de 2017, la comisión encargada aprobaría por mayoría el Proyecto, emitiéndose el respectivo dictamen (en adelante, el Dictamen), el cual modificó de manera significativa el Proyecto estableciendo un texto sustitutorio, convirtiéndose el contenido de esta última versión en la actual Ley de Hipoteca Inversa.

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2. Noción de hipoteca inversa

Trataremos de dar un concepto[2] adaptándonos a lo establecido por la Ley. Así, podemos ensayar una definición de la HI como una operación de crédito financiero que se plasmará mediante un contrato, por el cual una de las empresas autorizadas del sistema financiero[3] (en adelante, la Entidad), otorgará un préstamo a una persona natural (en adelante, el Prestatario), la cual, según el Proyecto originario, debía tener una edad a partir de los 65 años o encontrarse en estado de dependencia (estas calidades del sujeto terminaron siendo suprimidos en la Ley, y en consecuencia, ahora se podría otorgar el crédito a personas sin un límite de edad establecido)[4]. El dinero prestado será concedido mediante disposiciones periódicas acordadas por las partes, o también podría ser otorgado en una sola armada, aunque no es lo habitual. El Prestatario, en garantía del cumplimiento de su obligación, constituirá una hipoteca sobre el inmueble del cual es propietario y, que a su vez, de acuerdo a la Ley, sea el que le sirve de habitación.

Una característica principal de esta figura es que el pago de la deuda solo podrá ser exigido cuando fallezca el Prestatario o, de ser el caso, el último de sus beneficiarios. Se infiere que dicha acción de cobro estará dirigida necesariamente contra los sucesores del Prestatario, y si estos no cumplieran con cancelar la deuda generada, la Entidad quedaría facultada a procurarse la satisfacción de su acreencia a través de la ejecución de la garantía hipotecaria (en palabras de la Ley, contra el bien afectado en garantía[5]), es decir, que tal cobro no podría extenderse a los demás bienes de la sucesión, como sí establecía el Proyecto de Ley[6].

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2.1. ¿Es apropiada la denominación?

Pensemos en una operación de crédito financiero convencional (un préstamo), garantizada mediante una hipoteca (en adelante, Crédito Convencional): ¿en qué se diferencia este Crédito Convencional, del crédito por HI? Pues en la forma de colocación y devolución del capital prestado.

Nos explicamos. En el Crédito Convencional se suele entregar el dinero al Prestatario, en una sola armada, y acordarse la devolución del mismo en determinadas cuotas (las que son detalladas en cronogramas de pago). Por otro lado, en el crédito de la HI, la operación resulta ser, en la mayoría de casos, todo lo contrario, ya que el capital prestado es otorgado en cuotas periódicas y la deuda final suele ser requerida en su totalidad en un único momento (al fallecimiento del Prestatario, o de ser el caso, del último de sus beneficiarios). Entonces, podemos concluir que, mientras que en el Crédito Convencional la deuda del prestatario va disminuyendo periódicamente con cada devolución de las cuotas pactadas, en el caso del crédito por HI, la deuda –teniendo en cuenta los intereses que se irían generando– aumentaría con cada disposición que haga la Entidad en favor del Prestatario en los periodos establecidos.

No obstante, se evidencia que en ambas clases de crédito, la hipoteca, en su calidad de garantía real que asegura el cumplimiento de la obligación, se mantiene invariable en su naturaleza, y lo que en cuestión resulta “inverso”, repetimos, es la forma de colocación y devolución del capital prestado. Por tanto, lo idóneo y/o correcto sería que la operación materia de análisis hubiese adoptado denominaciones como crédito invertido, préstamo reverso o similares, mas no atribuir el carácter de “inverso” a la garantía real. Sin embargo, ello no ha sido así, ya que se impone a la lógica el peso de la sociedad, en la cual calaron más los términos de hipoteca inversa, hipoteca revertida o reversa, entre otros. Es por ello que, si bien nos satisface aclarar la imprecisión terminológica, no nos resistiremos a la presión social, y en este extremo creemos que ello tampoco debe ser criticable en la Ley.

Por ello, advertimos que debemos distinguir cuándo nos referimos a la “hipoteca” inversa como operación de crédito financiero, y cuándo nos referimos a la “hipoteca” (derecho real) que garantiza tal operación.

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3. Fundamento de la hipoteca inversa

La HI en la legislación comparada[7], es una operación que parte del supuesto de atender la necesidad que tienen aquellos adultos mayores[8] de disponer de capital en efectivo (liquidez), pues por la condición de su edad han dejado de generar ingresos económicos, y sus respectivas pensiones previsionales, si las tuvieran, resultan insuficientes para mantener la calidad de vida a la estaban acostumbrados, además, les resta afrontar los nuevos costos dicha etapa de la vida.

En el escenario descrito, la operación de HI surge como una alternativa que permite obtener liquidez afectando en garantía el patrimonio inmueble del solicitante. Lo anterior, es pues la razón de ser de la HI, vista desde un enfoque social.

No obstante, no debemos dejarnos llevar por el aspecto altruista de la HI y pretender a partir de ello imponer deberes que no corresponden a la otra parte de este negocio, la Entidad. Nótese que para esta, la HI inversa no es más que un producto dentro del abanico de posibilidades de financiamiento que brinda al público. La Entidad no deja de ser una empresa que fiel a su objeto de intermediación financiera, buscará –con todo derecho– percibir las ganancias que este negocio le genere.

Asimismo, cabe precisar que por más que las disposiciones de dinero otorgadas a el Prestatario puedan asemejarse en apariencia a la pensión producto de un fondo previsional, lo cierto es que la naturaleza del crédito por HI es completamente distinta a dicho ingreso, por lo que no debería pretenderse aplicar los principios del derecho previsional a la HI.

4. Análisis sobre la reciente ley de hipoteca inversa

Nuestras apreciaciones estarán enfocadas al artículo 3 de la Ley, y desarrollando, entre sus incisos, el estudio de algún tema particular que lo amerite. No obstante, no se abordará el análisis extenso de otros artículos de la Ley, reservándonos tal empresa para un posterior trabajo.

Consideramos que en la introducción del artículo 3 de la Ley, impropiamente se establece que se detallarán los requisitos de la HI, en “adición” a los “requisitos generales” que –según el propio artículo –fueron indicados anteriormente, es decir en los artículos 1 y 2. Pues si nos remitimos a estos últimos, se aprecia que en ellos se da una descripción del crédito por HI, señalándose sus características e información similar, más no propiamente requisitos, entendidos estos como exigencias necesarias. Ahora bien, evidenciado este detalle de forma, revisaremos el contenido sustancial de algunos de los requisitos.

En el inciso a) se establece:

“Que el crédito se garantice con hipoteca constituida sobre un inmueble de propiedad del titular o titulares”.

Chipana Catalán (2018), comentando el citado inciso, se pregunta: ¿acaso esto no es una obviedad? En respuesta, creemos que no, al menos no en principio, pues recordemos que si estuviéramos ante un Crédito Convencional, no existiría impedimento para que la garantía hipotecaria que se ofrezca pueda gravar el bien propiedad de una persona distinta al deudor. A este tercero convencionalmente se le denomina garante hipotecario. Entonces, al disponer la Ley que el crédito por HI se garantice gravando un inmueble de propiedad del titular (el Prestatario), entendemos que se estaría excluyendo la opción de ofrecer en garantía el bien del sujeto ajeno a la relación obligacional, lo cual guarda coherencia con la naturaleza propia de la HI.

De esta manera, la cuestión relevante que surge es: ¿y por qué no se aceptaría que un tercero garantice el crédito por HI? Esta interrogante tiene más de una respuesta, las cuales se irán haciendo notorias conforme al análisis posterior, pero nos urge por el momento evidenciar otra “novedad” de la Ley.

4.1. Titular o titulares de la hipoteca inversa

Si bien hasta este punto, por fines prácticos, nos referimos al titular del crédito por HI como el Prestatario (término en singular), lo cierto es que a diferencia de la redacción planteada en el Proyecto[9], tanto el Dictamen como la Ley, dispusieron que el crédito por HI podía ser otorgado a favor del titular o titulares  (nótese el término en plural) de un inmueble. Este cambio resulta por demás significativo, y es, en cierta medida, consecuencia de otra variación de la que ya habíamos hecho mención anteriormente, esto es, que la Ley eliminó la exigencia de un mínimo de edad para acceder al crédito por HI (en el Proyecto, el mínimo era de 65 años), pues de haberse mantenido esta calidad del sujeto como un requisito, bastaba que uno de los titulares del inmueble no cumpliera con la edad requerida, para que el crédito le sea denegado.

Antes de continuar, tal vez podría objetarse que la Ley, al referirse a los titulares, quiso hacer alusión al titular y a los beneficiarios que este pueda nombrar; sin embargo, tal argumento queda descartado, pues si nos remitimos al artículo 4 de la Ley, en este se distingue expresamente entre titular o titulares, y los beneficiarios que estos podrían designar de ser el caso.

Si revisamos el artículo 1 de la legislación española sobre HI[10], veremos que se habla de un solo titular a efectos del crédito:

A los efectos de esta Ley, se entenderá por hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los siguientes requisitos:

1. Que el solicitante y los beneficiarios que éste pueda designar (…) (el énfasis es nuestro).

Sin embargo, tal como está planteada la redacción de la Ley, en Perú, se permitiría que los copropietarios de un inmueble puedan ser titulares de un crédito por HI.

Las consecuencias de lo acertado o no de esta innovación tendrán que verse en el tiempo, pero por lo pronto nos quedan las dudas siguientes:

Si en un determinado negocio de HI existen dos titulares (pues podrían ser más), A y B, y al fallecer A, el otro titular vive, por ejemplo, más de cinco años, ¿se estaría condenando acaso a los sucesores de A, a no poder disponer de los derechos que tienen sobre el inmueble hasta el fallecimiento de B?, ¿el fallecimiento de uno solo de los titulares podrá ser causal para declarar el vencimiento del contrato de HI?

Primero, nótese que la Ley en su artículo 2 precisa que el reembolso del crédito y la eventual ejecución de la garantía serán posibles al fallecimiento del titular o titulares (sin mayor precisión).

Asimismo, en el desarrollo de la Ley, los únicos supuestos para declarar el vencimiento anticipado están recogidos en el artículo 6, y no se menciona entre ellos al que es materia de la segunda interrogante (fallecimiento de uno solo de los titulares). Ciertamente, no parece que la Ley al momento de indicar que el crédito será exigible a la muerte del titular o titulares, haya pretendido decir que en un contrato donde exista más de un titular, la muerte de uno de ellos sea un supuesto para iniciar la etapa de cobro del crédito, sino que se tendría que esperar la muerte de todos los titulares. Aunque no nos cerramos a interpretaciones.

Continuando con las interrogantes:

¿Podrían los sucesores de A pagar la parte del crédito que le fue otorgado a su causante sin tomar en cuenta lo entregado a B (si es que cabe división entre los titulares respecto del dinero dispuesto), o tendrán que soportar la vigencia del contrato de HI y continuar recibiendo el crédito correspondiente hasta la muerte de B?

¿Si por obra del destino A y B fallecen casi al mismo tiempo, será eficiente para la Entidad tener que dirigir el cobro de la deuda hacia una pluralidad de sucesores mayor de la que posiblemente habría tenido si el contrato hubiese sido celebrado con un solo titular?

Definitivamente nos surgen muchas más interrogantes y cada una podría dar lugar a un extenso análisis. Sin embargo nuestra opinión es que La Ley debía de establecer una edad mínima para el acceso a la HI, tal vez menor a lo planteado en El Proyecto, teniendo en cuenta que la esperanza de vida promedio era de 74.6 años, en el 2015[11]; mas no descartar de plano tal requisito.

En la legislación mexicana[12] y española sobre HI, el requisito de la edad mínima es extendido también a los beneficiarios, lo cual tiene sentido pues el cobro del crédito también está supeditado a la muerte de estos.

4.2. El inmueble y su mayúscula importancia

En inciso f) se precisa:

Que el titular o titulares habite(n) el inmueble afectado y que únicamente pueda(n) enajenarlo, arrendarlo, y/o constituir cargas y gravámenes con autorización expresa de la entidad autorizada acreedora.

Se puede dividir el análisis de este inciso en dos partes, la primera referida a la exigencia de que el titular(es) tenga que necesariamente habitar el inmueble dado en garantía, y la segunda respecto de las cargas y gravámenes que puedan establecerse sobre dicho bien. Para dilucidar ambos puntos, es preciso responder a la pregunta siguiente:

¿Cuál es la relevancia del inmueble en la HI?

A diferencia del Crédito Convencional, en la HI la trascendencia del inmueble afectado es mayor, pues este cumplirá diversas funciones, entre ellas, determinar en base a su tasación, cuál será el monto del crédito que ha de otorgarse. Asimismo, el predio afectado, por disposición de la Ley, será el único bien sobre el cual la Entidad podrá dirigir eventualmente el cobro de su acreencia, y es por esto que resulta importante para la Entidad, que tal bien permanezca en buenas condiciones. Tan cierto es esto que, en el inciso b del artículo en análisis se exige asegurar el inmueble contra todo tipo de daños.

En ese sentido, se parte de la idea de que el Prestatario, siendo propietario del inmueble y habitándolo, tendrá mayor disposición a cuidar la integridad de este. Así, se correría menor riesgo de devaluación del inmueble, y la Entidad estaría algo más segura del eventual cobro de su crédito.

Sin embargo, nos preguntamos si la exigencia de habitar el inmueble no llega a ser innecesaria en algunos extremos, o peor aún, contraproducente para el Titular.

Nos explicamos; primero, siendo un requisito para el otorgamiento del crédito por HI que el inmueble gravado sea asegurado contra todo daño ¿ello no generaba suficiente seguridad para l

a Entidad?

Segundo, como se mencionó, el crédito por HI tiene su sustento en otorgar liquidez a adultos mayores, y, aunque la Ley haya suprimido la exigencia de una edad mínima; lo cierto es que este es el público mayoritario al cual se dirige. Entonces, basándonos solo en los adultos mayores, acaso no es una realidad que gran parte de ellos termina pasando sus días en asilos y otra gran parte pasa frecuentes temporadas en las casas de sus parientes para que estos les brinden la atención que amerita su edad. En ese sentido ¿acaso la exigencia de que el Prestatario continúe habitando el inmueble no se convierte en un problema? Creemos que sí.

4.3. Cargas y gravámenes sobre el inmueble

La Ley expresamente indica, respecto del inmueble hipotecado, que únicamente se podrá enajenar, arrendar, y/o constituir cargas y gravámenes con autorización expresa de la Entidad.

En ese sentido, pensemos solo en el supuesto del arrendamiento. La supeditación de realizarse el mismo a una autorización previa por parte de la Entidad, le resta evidentemente dinamismo y un valor importante al inmueble para su titular.

La disposición de la Ley en este extremo, se complementa con el hecho de que el titular se mantenga habitando el inmueble. Pero bien podría este arrendar parte del bien y mantenerse habitando otra parte. Ahora, lo que nos genera incertidumbre es cuáles serán los criterios para que la Entidad permita o no tal arrendamiento, pues dependiendo de estos se podría llegar a un extremo de abuso, no está demás mencionar que la Entidad es un tercero a la relación contractual entre el arrendador y arrendatario. En ese sentido, esperamos que el reglamento de la ley sea claro al regular estos supuestos.

Respecto a otro tipo de gravámenes, por ejemplo una ulterior hipoteca, en teoría se podría concretar esta siempre que medie autorización por parte de la Entidad. En ese sentido, resulta un poco ambiguo imaginar qué interés tendría la Entidad (teniendo en cuenta que, de la redacción de la Ley pareciera una decisión completamente facultativa de esta) en aceptar se constituya un nuevo gravamen sobre el único inmueble objeto de garantía. Quizá un supuesto en que la Entidad pueda aceptar un gravamen posterior, volvamos al ejemplo, una hipoteca, sea que esta se constituya a favor de la misma Entidad para garantizar otra obligación, aunque ello dependerá mucho del valor del inmueble al momento de constituirse y, además,  surge la interrogante de qué pasaría si se quiere ejecutar la ulterior hipoteca, acaso tendrá que supeditarse la ejecución de la misma también al fallecimiento de el Prestatario.

En las observaciones advertidas, esperemos que el reglamento de La Ley pueda clarificar las dudas y de esa forma no tener que remitirnos a la normativa general a buscar soluciones que, si bien podrían resultar acertadas, no contribuirían a tener definida la figura de la HI que presume de una regulación propia y especial.

4.4. El cobro de la deuda: ¿en contra del inmueble o del monto del gravamen?

En el inciso h, se establece:

“Que el cobro del crédito se ejecute única y exclusivamente contra el bien afectado en garantía hipotecaria”.

Antes de analizar este extremo, es necesario precisar que para efectos del cobro de la deuda por ejecución de la garantía hipotecaria, la Ley indica en su artículo 8 que se diseñará en el reglamento un procedimiento extrajudicial. El reglamento de la Ley tiene previsto emitirse en un plazo no mayor de 90 días calendario contados a partir del día siguiente de la publicación de la Ley.

Sin perjuicio de la ejecución extrajudicial, la Entidad, si así lo prefiriere, siempre tendrá expedita la vía judicial para efectos de la ejecución de la garantía.

Consideramos un acierto que se pretenda diseñar un procedimiento extrajudicial para el cobro de la deuda, pues hubiese sido un desincentivo mayúsculo condenar a la Entidad a llevar la ejecución únicamente por la vía judicial, sabiendo las falencias de nuestro sistema de administración de justicia.

Retomemos. Como se aprecia del inciso, la Ley refiere que el cobro de la deuda se realizará únicamente “contra el bien dado en garantía”, sobre este extremo Chipana (2018) realiza la pregunta ¿y sobre qué otro bien se ejecutaría si la hipoteca afecta a dicho bien? Al respecto, si bien de la lectura de la Ley puede resultar una obviedad que el cobro de la acreencia se dirija contra el bien dado en garantía, creemos que lo que pretendió el legislador con tal redacción era poner especial énfasis en que el cobro no podrá extenderse a otro bien del patrimonio de la sucesión (por ello la importancia de distinguir cuando nos referimos al derecho real y cuando a la operación de HI), aunque evidentemente la redacción no es la más feliz, pues pudo ser más expreso en señalar ello, por ejemplo, “el cobro de la deuda no se extenderá a la totalidad del patrimonio de la sucesión y se limitara únicamente al bien afectado en garantía”.

Teniendo en cuenta lo anterior, creemos que existe una cuestión aún más preocupante en el inciso en comentario.

Meditemos en la hipoteca como derecho real de garantía, esta, para efectos de su existencia como derecho real[13] tiene que ser inscrita en los registros públicos, siendo una exigencia necesaria para ello que se fije el monto del gravamen (también conocido como monto de afectación). De esta manera, se logra publicitar hasta que monto se encuentra gravado un inmueble, pudiendo su propietario, siempre que el valor del inmueble lo resista, inscribir ulteriores hipotecas.

Llegados a la etapa de la ejecución judicial de la garantía hipotecaria, el monto del gravamen juega un papel aún más relevante. Pongamos un ejemplo concreto; supongamos que el banco le presta a una persona 100 Soles (un Crédito Convencional), y esta, en garantía de su obligación constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, el cual esta valorizado en 250 Soles, y el monto de gravamen se fija hasta los 150 Soles (el monto de gravamen que se suele señalar es en la mayoría de casos superior al monto prestado, ya que se prevé los intereses, atrasos y demás riesgos que puedan incrementar la deuda). Entonces, si la deuda final es igual o menor a los 150 Soles, no habrá inconveniente en este extremo para cobrar fácilmente la deuda luego del remate del inmueble (claro está, siempre que este sea rematado por un monto mayor), pero ¿qué sucede si el monto de la deuda ha superado al monto del gravamen? Por ejemplo, que la nueva deuda ascienda a 200 Soles. En principio, el banco en el proceso de ejecución, luego de rematado el inmueble, podría sin mayor complicación acceder al monto del gravamen (150 Soles), pero como ello es insuficiente para cubrir la nueva deuda, valiéndose de la normativa procesal[14], podría en el mismo proceso requerir el pago de los 50 Soles adicionales; sin embargo, nótese que el pago de estos 50 Soles ya no estaba cubierto propiamente por la garantía hipotecaria.

En el último ejemplo, la posibilidad del cobro de una deuda que haya superado el monto del gravamen, sucederá siempre que el inmueble pertenezca al deudor, pero si perteneciera a otra persona (tercero garante), no debería en principio extenderse el cobro más allá del monto del gravamen. He aquí otro argumento por el cual en un negocio de HI se exige que el inmueble pertenezca al deudor y no a un tercero garante, respondiendo a la pregunta que habíamos dejado pendiente en apartados anteriores.

4.5. El cobro en la hipoteca inversa

Partiendo del ejemplo anterior, si el monto del gravamen hubiese sido abismalmente superado por el monto de la deuda (lo cual es perfectamente posible en la HI), en principio, la figura debiera resolverse de manera similar a lo indicado precedentemente; no obstante, nótese que la Ley refiere que el cobro se realizará única y exclusivamente “contra el bien dado en garantía” (es decir sin extenderse al resto del patrimonio de la sucesión). Entonces, qué sucede si la deuda llega superar por mucho, no el valor del inmueble, sino el valor del monto de gravamen ¿podría extenderse el cobro más allá del monto de gravamen considerando que si el inmueble es rematado por un monto mayor, lo que esté por encima del monto de gravamen constituye patrimonio de la sucesión no cubierto por la garantía hipotecaria? Definitivamente es una cuestión discutible, y no se hubiera generado mayor inconveniente si es que el cobro de la deuda se extendería a todo el patrimonio de la sucesión, como sucede en un Crédito Convencional, pues fallecido el deudor, el cobro de la deuda sigue siendo perseguible, aún si el acreedor hubiese sido uno quirografario. Además, siendo que la ley dispone que solo podrá ejecutarse el cobro de la deuda al fallecimiento del titular o titulares (salvo los supuestos detallados de vencimiento anticipado y resolución del contrato), si se da el caso que un titular viva por un tiempo mucho mayor que el previsto, la deuda necesariamente se acrecentará, y fácilmente se podría llegar al supuesto planteado.

En suma, la pregunta fundamental es si cuando la Ley indica que el cobro de la deuda puede hacerse contra el bien dado en garantía, quiso decir que la Entidad podrá pretender el cobro sobre todo lo que se genere después de rematado el inmueble, o si solo se limitara al valor del gravamen. Si resulta lo primero, que pasará si ni bien ocurra el remate del predio los sucesores disponen del dinero que estuvo por encima del monto del gravamen, pues en cuestión tendrían pleno derecho ya que ello formaría parte del patrimonio de la sucesión y no esta afecto a ningún gravamen. Si resulta lo segundo, la Entidad deberá ser aún más cuidadosa al momento de hacer sus cálculos, pues en puridad, el cobro de su crédito estará limitado solo al monto del gravamen, lo que hace más riesgosa la operación de HI.

Una de las opciones que tendría la Entidad para reducir el riesgo, será pues establecer montos de gravámenes iguales o superiores al valor del inmueble (tengamos en cuenta que gran parte de los inmuebles tienen la tendencia a apreciarse), para así correr un menor riesgo de que la deuda supere el monto de gravamen. No obstante, si el Prestatario, o sus beneficiarios, viven un tiempo mucho mayor que el previsto el riesgo empezará a volverse latente otra vez.

Otra solución que bien pudo haber establecido la Ley es el supuesto de que si el monto de la deuda llega a superar el monto del gravamen, o si se quiere, el “valor del inmueble”, la Entidad pueda requerir el cobro de la deuda a partir de ese momento. No obstante, aunque es una opción viable, considero que esta merece mayor análisis que este breve artículo; básicamente porque ello sería otra distorsión a la figura convencional de la HI, recortándole una característica principal a este producto. El Prestatario celebra el contrato de HI asumiendo riesgos, precisamente a cambio de tener asegurada su estadía en el inmueble hasta el final de sus días. Esa es pues, una característica que hace especial y atractiva a la HI.

Por todo, como ya lo referimos anteriormente, cada una de las dudas planteadas bien podría dar cabida a un extenso análisis que esperamos con la gracia del tiempo desarrollar. Cierto es también que muchas de las interrogantes planteadas –para bien o para mal- serán respondidas cuando la Ley sea reglamentada; sin embargo, se esperaba que la Ley en sí misma no dejara tantas dudas.

Finalmente, hasta este punto se analizó el contenido de partes de la Ley, pero en los apartados siguientes el enfoque de análisis será desde una perspectiva distinta.

5. Una mirada a la Ley de Disposición de Fondos Previsionales del Sistema Privado de Pensiones, 5.1. Disposición del 25%, 5.2. Disposición del 95.5%, 5.3. Resultados de la Ley de Disposición de Fondos, 5.4. Efectos de la disposición de fondos previsionales, 6. La hipoteca inversa y la ley de disposición de fondos.

5. Una mirada a la Ley de Disposición de Fondos previsionales del Sistema Privado de Pensiones (SPP)[15]

5.1. Disposición del 25%

La Ley de Disposición de Fondos otorgó la posibilidad al aportante al SPP, en cualquier momento de su afiliación, de poder disponer hasta un máximo de 25% de sus fondos acumulados en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) para la adquisición de un “primer inmueble”[16], siempre que la misma sea a través de un crédito hipotecario celebrado con una empresa del sistema financiero. Así, se puede disponer del fondo, ya sea para:

a) Pagar la cuota inicial por la compra del primer inmueble, o

b) Amortizar un crédito hipotecario que haya sido utilizado para la compra del primer inmueble.

En ambos supuestos, el denominado Procedimiento Operativo[17] para disponer del 25% de fondos previsionales, estableció en su artículo 3 una serie de escenarios en los cuales la eventual adquisición del inmueble por una persona, no sería considerada como su primer inmueble y,  por ende, no podría acceder al beneficio de disposición de fondos previsionales.

Asimismo, en el trabajo autoría de Pozo y Ormeño (2016), se puso en evidencia una primera crítica a lo establecido por nuestro sistema normativo al reservar el beneficio del retiro de fondos para la adquisición del primer inmueble, solo a la figura del crédito hipotecario, excluyendo injustificadamente a otros mecanismos de adquisición de propiedad como el leasing inmobiliario (DL Nº 1177) o la capitalización inmobiliaria (DL Nº 1196).

5.2. Disposición del 95.5%

Este extremo es otra posibilidad que establece la Ley de Disposición de Fondos, y para acceder a la misma solo se requiere tener la edad base de jubilación, conforme se aprecia de su redacción:

El afiliado a partir de los 65 años de edad podrá elegir entre percibir la pensión que le corresponda en cualquier modalidad de retiro, y/o solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de aportes obligatorios, en las armadas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal.

A diferencia del beneficio de disposición del 25% de fondos para la adquisición de un primer inmueble; al supuesto de disposición del 95.5%, no se le condiciona que dichos fondos deban ser destinados a la celebración de algún negocio o adquisición en particular.

5.3. Resultados de la Ley de Disposición de Fondos[18]

En estimaciones del BCR realizadas en 2017, se concluyó que gran parte de los fondos retirados de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, por el beneficio de disposición del 95.5%, han sido depositados en los bancos. Así pues, hasta marzo de 2017 se retiraron del sistema de AFP´s S/ 5,700 millones, y entre mayo de 2016 y marzo de 2017 los depósitos a plazos de las personas subieron en S/ 5,060 millones. Este comportamiento se explicaría a corto plazo, en el cual los que retiraron sus fondos aún están decidiendo donde pueden invertirlos y/o asignarlos. El riesgo constante en esto es la eventual inadecuada administración que puedan hacer las personas de los fondos retirados, y que los mismos no cumplan sus fines previsionales.

Asimismo, respecto a la disposición de fondos para la adquisición de un primer inmueble, de acuerdo a la SBS, hasta marzo de 2017 se aprobaron 42,474 solicitudes de retiro, de las cuales el 94% era para amortización a un crédito hipotecario ya existente y el restante 6% para la cuota inicial del crédito. Lo que hizo que el monto de retiro total ascienda a S/ 1,563 millones. Si bien en un inicio hubo una tendencia creciente a los retiros de los fondos, desde octubre de 2016 se redujeron los desembolsos para este fin.

5.4. Efectos de la disposición de fondos previsionales

La consecuencia eventual en ambos escenarios de la Ley de Disposición de Fondos, sea en la disposición del 95.5% a la edad de jubilación o del 25% para la adquisición de un primer inmueble, es que inevitablemente se producirá una afectación al fondo de pensiones previsionales del aportante, que determinaría la considerable reducción en términos cuantitativos del importe final que recibiría como pensión de jubilación, o, en el peor de los casos, su extinción total[19]. Entonces, es perfectamente posible que llegado el momento encontremos a pensionistas que una vez agotados o disminuidos sus fondos previsionales, solo podrían generar liquidez a partir de los bienes sobre los cuales aún mantienen derechos, como por ejemplo un inmueble.

6. La hipoteca inversa y la ley de disposición de fondos 

El estado de necesidad descrito precedentemente es precisamente el supuesto al cual responde la existencia de la HI en esencia, y que fue descrito en el apartado de los fundamentos de la HI, sin perjuicio de que se haya variado la figura ampliándola para que sirva no solo a adultos mayores, sino a cualquier persona. Así pues, si con la Ley de Disposición de Fondos las personas tuvieron el beneficio de disponer del 25% de sus fondos previsionales para la adquisición del anhelado primer inmueble a través de un crédito hipotecario celebrado forzosamente con una entidad del sistema financiero. Ahora, con la HI, ante el supuesto de una pensión previsional insuficiente o nula en el caso de los adultos mayores y, en general, en el caso de cualquier persona que requiera de un financiamiento, se presenta la alternativa de generar liquidez afectando en hipoteca el preciado inmueble, con el gran riesgo de perderlo, todo a cambio de una prestación periódica que haga las veces de una pensión y así poder mantener la acostumbrada calidad de vida. Y claro, la HI también debe ser celebrada con una entidad del sistema financiero.

Resumiendo el análisis hecho hasta este punto, podemos afirmar que la disposición de fondos previsionales que hagamos al amparo de la Ley de Disposición de Fondos, en el futuro nos pondría ante un grado de necesidad, viéndonos forzados a dar ese mismo inmueble en hipoteca a cambio de una prestación que nos sirva de pensión, es decir, a celebrar una HI. Con lo que, se evidencia cierta incoherencia en la orientación que toman de las políticas normativas implementadas en nuestro sistema. Pero recapacitemos en ello. La finalidad de HI, respecto de los adultos mayores, es otorgar liquidez a un sector de la población que ha perdido la capacidad de generar ingresos propios como otrora lo hacía, mientras que la finalidad de las otras leyes mencionadas, es la adquisición del anhelado inmueble. Entonces, si bien las finalidades esperadas en un principio parecen no ser incompatibles, lo no coherente surge al darnos cuenta de que la ley que nos permitió disponer de parte de nuestros fondos previsionales, sea en el supuesto del 95.5% o, sobremanera del 25% para la adquisición del primer inmueble, hace que en el futuro, al haberse reducido significativamente dichos fondos, consideremos acceder a la operación de HI, la cual afectaría en garantía precisamente el preciado inmueble, con un alto  riesgo de perderlo del patrimonio familiar.

Pero, por qué se piensa que con la HI se tiene un gran riesgo de pérdida del inmueble del patrimonio familiar, si es que ello es solo una posible consecuencia, siendo la primera alternativa que los sucesores puedan pagar el monto de la deuda generada y evitar de esa manera el remate del inmueble.

Veamos que no existe mayor cuestionamiento social (haciendo la distinción con un cuestionamiento litigioso generalmente derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales, los cuales sí son abundantes) al acto por el cual una persona que celebra un negocio de Crédito Convencional, ante el incumplimiento de la obligación de devolver lo adeudado, tenga que soportar la pérdida del inmueble dado en garantía. Así pues, no existe tal cuestionamiento a este tipo de operaciones de crédito porque se entiende que es una consecuencia lógica del incumplimiento, que la garantía hipotecaria sea la encargada de responder por el crédito. Entonces, ¿por qué si no surgen reparos ante una persona que pierde la propiedad de su inmueble en una operación de Crédito Convencional, sí existirían reparos cuando esta se pierde en el marco de una HI?

La respuesta sería por una cuestión de probabilidades y también de apariencia, en efecto, la probabilidad de perder el inmueble en una operación de hipoteca inversa es mucho mayor que en una de Crédito Convencional, esto por la naturaleza misma del negocio.

En ese orden de ideas, haber insertado al mercado peruano la HI, resulta una alternativa interesante, pues supone la creación de una oferta más en el abanico de operaciones bancarias que permiten acceder a un financiamiento. Ahora bien, el que dicha oferta sea acogida o no por el mercado es una discusión distinta. Cabe indicar que en oportunidades anteriores se han presentado iniciativas legislativas que por muy encomiables que pudieran resultar, no lograron posicionarse en el mercado de la manera que se esperaba (a modo de ejemplo, el leasing inmobiliario D.L. 1177).

No obstante, habiendo en la primera parte de este trabajo analizado muchas cuestiones que nos surgen respecto de la Ley, y estando a la espera de la reglamentación de esta, nos queda a futuro evaluar si la HI resultó ser o no una alternativa positiva para los usuarios que accedan a ella. En efecto, si los negocios de hipoteca inversa resultan ser deficientes en la protección de la persona que celebre o quiera celebrar dicha operación (donde la posición dominante estará de parte de la Entidad), esto traería consigo un mayor riesgo de pérdida del patrimonio inmueble (justamente el inmueble que tanto le costó conseguir y hasta para lo cual apeló a sus fondos previsionales), de ahí que se apoye la existencia de mayor transparencia y simetría de la información en los eventuales contratos a celebrarse.

Bibliografía

  • Banco de España (agosto de 2017). Guía de acceso a la hipoteca inversa. (2da).Madrid. Disponible aquí.
  • Chipana, J. (04 de abril de 2018). La nueva ley que regula la hipoteca inversa. La Ley. Disponible aquí.
  • García, E. (20 de junio de 2017). Gran Parte de los Fondos retirados de AFP se ha depositado en bancos. Diario Gestión.
  • Ormeño, C. y Pozo, J. (julio de 2016). ¿Cuándo estamos frente al “primer inmueble”? A propósito de la Ley que permite disponer hasta el 25% del fondo previsional. En: Gaceta Civil & Procesal Civil Nº 37. Lima: Gaceta Jurídica.
  • Pasco, A. (01 julio de 2016). ¿Acreedor con minuta de hipoteca puede demandar el otorgamiento de la escritura pública? La Ley. Disponible aquí.
  • AAFP: Peruanos que retiren 25% de sus fondos tendrían S/ 727 menos en su pensión. (09 de julio de 2017). Diario Gestión. Disponible aquí.


* Miembro principal del Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario (GEDI) de la UNMSM.

[1] La hipoteca inversa se encuentra regulada en Reino Unido, Estados Unidos, España, Francia, Suecia, México, entre muchos otros países.

[2] El Banco de España (2015), definiendo a la HI:

La definición de hipoteca inversa es simple: se trata de un crédito o préstamo garantizado con una hipoteca que recae sobre la vivienda habitual (también sobre otras viviendas, pero, en ese caso, las posibles ventajas o beneficios fiscales serían menores), concedido, de una sola vez o a través de prestaciones periódicas, a una persona que debe ser mayor de una determinada edad —a partir de 65 años— o acreditar un grado de discapacidad (igual o superior al 33 %) o dependencia (dependencia severa o gran dependencia), no siendo exigible su devolución hasta el momento de su fallecimiento. Al revés que en una hipoteca normal, la deuda no va disminuyendo con el tiempo, sino aumentando hasta que un tercero —los herederos del inmueble— opta por asumirla como propia, en caso de interesarle mantener la propiedad del inmueble. (p. 11)

[3] El artículo 5 de la Ley se refiere a las entidades del sistema financiero autorizadas a celebrar negocios de HI.

[4] Se entiende bajo los parámetros establecidos por el Código Civil y otras normas aplicables.

[5] Se pone énfasis en la redacción de la Ley en este extremo, pues más adelante analizaremos lo inconveniente de ello.

[6] En el artículo 14 de este proyecto se indicaba “(…) Si el crédito se ve insatisfecho con el valor del bien al momento de la ejecución, el acreedor solo podrá exigir el pago del mismo hasta donde alcancen los bienes de la herencia. (el énfasis es nuestro). Aunque ciertamente tal disposición

[7] El Banco de España (2015) precisa:

(…) el envejecimiento progresivo de la población española —también en países de nuestro entorno— ha motivado, en buena medida, la búsqueda de recursos económicos en esa parte de la vida en que, mayoritariamente, los ingresos menguan, mientras que los gastos no siempre siguen idéntica tendencia. Por ello, el colectivo al que se dirige este producto notará que su capacidad de ahorro puede disminuir o, incluso, verse anulada, por lo que, de mantener esa tendencia, al margen de reducir gastos, quizás tenga que valorar la obtención de nuevas fórmulas y fuentes de ingresos. (p. 15)

[8] Si bien en la Ley N° 30490, Ley De La Persona Adulta Mayor, se usa el término adulto mayor para referirse a las personas que tengan sesenta (60) o más años de edad. En el presente artículo, tal término será utilizado para referirse a los adultos mayores de manera general no limitándose una edad base de inicio.

[9] En El Proyecto se utiliza el término “solicitante”.

[10] En España se reguló la HI mediante la Ley 41/2007, del 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, del 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

[11] Fuente INEI. Disponible aquí.

[12] En la legislación de México DF se precisa:

Artículo 2939 Quinquies:

(…) El solicitante o los beneficiarios que él designe deben ser personas de 60 años o más”.

En el mismo sentido, en España la norma refiere:

“Que el solicitante y los beneficiarios que éste pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años”.

[13] Pasco Arauco (2016), analizando lo factible que resulta demandar el otorgamiento de escritura en el caso de una hipoteca, desarrolla claramente cuáles son requisitos de validez, eficacia y existencia del derecho real de hipoteca.

[14] El artículo 724° del Código Procesal Civil establece:

“Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá con la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero”.

[15] Ley N° 30478 que modifica el artículo 40 y la 24ta Disposición final y transitoria del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de junio de 2016 (en lo sucesivo, Ley de Disposición de Fondos).

[16] Pozo Sánchez y Ormeño Flores (2016), advirtieron que la Ley de Disposición de Fondos, a efectos de determinar cuándo una persona adquiere su primer inmueble y por tanto pueda acogerse al beneficio de disponer hasta un 25% de sus fondos previsionales, recurre nada más que al sistema de registros públicos, para que una vez realizada la búsqueda de propiedad inmueble, se pueda determinar si la persona cumple o no con el supuesto. Obviándose que en nuestro país, una persona puede ser propietaria de más de un inmueble sin que para ello tenga que haberlo ingresado a la base de registros públicos, ergo, con el criterio de verificación establecido por la Ley de Disposición de Fondos, puede darse el caso de personas que se beneficien indebidamente con la disposición de sus fondos previsionales.

[17] “Procedimiento Operativo para disponer hasta el 25% del Fondo de Pensiones de los afiliados del Sistema Privado de Pensiones destinado a la compra de un primer inmueble”, aprobado por Resolución SBS N° 3663-2016, vigente desde el 02 de julio de 2016.

[18]   Los datos y conclusiones expuestas en el presente apartado fueron publicados por García Andia (20 de junio de 2017) (Diario Gestión). pág. 23. Teniendo como fuente los cálculos del Banco Central de Reservas del Perú-BCR y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP-SBS, al 17 de marzo de 2017.

[19] Respecto a los efectos de la disposición del 25% de fondos previsionales, se han publicado diversos análisis, por ejemplo, en el artículo periodístico de fecha 09 de julio de 2017 (Diario Gestión), se desarrollan los efectos negativos que tendría la disposición de los fondos a temprana edad, en la futura pensión previsional del aportante. Disponible aquí.