El abogado civilista y profesor Jhoel Chipana Catalán, ofreció algunos consejos para redactar un contrato. Esta disertación la realizó en el marco de un curso especializado en derecho civil organizado por Legis.pe y éstas constituyen algunas ideas que el citado profesor se encuentra plasmando en un libro que abordará la técnica contractual y la negociación de actos jurídicos que está próximo a publicar.
A continuación, resumimos parte de aquella exposición:
1. Tener mucho cuidado con los datos e información que identifican a las partes
En todo contrato, el primer párrafo que se consigna es aquél en el que las partes se identifican, consignando sus nombres completos, DNI, domicilio, estado civil, entre otros.
Especial atención se debe tener con el domicilio pues puede que se consigne uno que no existe, con lo que se podría originar contingencias serias como la imposibilidad de notificar una carta resolutoria, por ejemplo.
En esa misma línea, se debe tener mucho cuidado cuando una de las partes, o todas ellas, actúan a través de representantes, ya que en ese caso el abogado deberá procurar obtener una copia reciente de la vigencia de poder, así como revisar, con sumo cuidado, si es que el representante tiene plenos poderes de representación para actuar y celebrar el acto deseado.
Así también, el estado civil será fundamental, ya que de lo contrario, por ejemplo, podríamos encontrarnos ante un acto de disposición de bienes de la sociedad en el que participe uno sólo de los cónyuges. De hecho, ese problema es el que ha originado el VIII Pleno Casatorio por todos conocido y que aún no tiene respuesta.
2. Antecedentes y declaraciones de las partes
En algunos contratos se incluyen cláusulas en donde las partes consignan los antecedentes del objeto del contrato. Por ejemplo, en el caso de una compraventa, se hace un breve recuento de los anteriores propietarios del bien.
Asimismo, se puede incluir una serie de declaraciones de las partes, como es el caso de que no exista proceso alguno en el que se discuta la titularidad del bien, o aquel caso en el que las partes declaren ser los únicos propietarios del mismo.
Estos antecedentes y declaraciones, de ser ciertos, permitirán corroborar la buena fe de las partes, y de ser falsos, constituirán una prueba de que esa parte actuó de mala fe. Naturalmente, todo esto será evaluado en un eventual proceso judicial o arbitral.
3. Sobre la resolución contractual
Una de las figuras más controvertidas es la de la resolución del contrato. A estos efectos, se debe tener claro que el Código Civil, en la parte general de los contratos, regula diversos tipos de resolución contractual, siendo las más recurrentes las contenidas en los siguientes artículos:
- Artículo 1428: resolución judicial.
- Artículo 1429: resolución extrajudicial o resolución por autoridad del acreedor.
- Artículo 1430: cláusula resolutoria expresa.
Es claro que los dos primeros artículos pueden ser invocados por toda parte aún si en su contrato no se ha regulado la figura de la resolución, pues estamos ante dos normas que se aplican de manera supletoria.
Sin embargo, ello no ocurre con el caso del artículo 1430, pues para recurrir a dicho tipo de resolución contractual, éste ha debido de ser regulado en el contrato por las propias partes, es decir, se ha debido de prever que podría ser utilizada por alguna de las partes que se vea perjudicada por el incumplimiento de la otra.
Asimismo, algunas consideraciones a tener en cuenta sobre la figura de la resolución contractual son las siguientes:
3.1. Consignar que las prestaciones son recíprocas
Aunque la naturaleza del contrato sea de prestaciones recíprocas, ese dato debería precisarse en algún extremo del contrato. Ello, debido a que alguna parte podría cuestionar (por ejemplo, en un contrato de mediana complejidad), que no hay relación entre las prestaciones, por lo que se les debería tratar por separado, rompiendo con ello el requisito que exige la figura de la resolución, esto es, que estemos ante un contrato con prestaciones recíprocas.
3.2. Establecer las causales para proceder a resolver el contrato
Cuando estemos frente a la voluntad de incluir el mecanismo resolutorio contenido en el artículo 1430, es imprescindible que en dicha cláusula se consignen cuáles van a ser los supuestos (representados en incumplimientos de determinadas prestaciones) que van a poder abrir la puerta a dicho mecanismo resolutorio. De ahí que sea importante enumerar todos esos casos.
A contrario, no tendrá ninguna validez, a efectos de utilizar ese mecanismo resolutorio, el que se consigne frases generales que hagan referencia, por ejemplo, al “incumpliendo de cualquiera de las prestaciones contenida en el contrato permitirá a la parte perjudicada resolver el contrato en virtud del artículo 1430 del Código Civil”.
3.3. Precisar que todas las prestaciones son principales
Chipana Catalán sostiene que en la jurisprudencia -a menudo- se observa que cuando se resuelve el contrato, el demandado indica que no cabe la resolución si no que más bien corresponde la disminución de la contraprestación. El argumento: lo que se incumplió no es parte esencial, es una minucia del contrato, y por el principio de conservación del acto jurídico, el contrato se debe conservar y ejecutar. Por ejemplo:
“Al no ejecutar el 3% faltante de la obra, el demandado pide disminuir a la contraprestación que se le tenía que pagar para que el contrato se mantenga vigente. Algunos jueces declaran INFUNDADA la demanda de resolución. ¿Bajo qué argumento? Bajo aquél que señala que no es esencial el incumplimiento, es algo prescindible, entonces que se mantenga vigente el contrato y cabe únicamente reducir la contraprestación a razón del porcentaje incumplido, pero siempre con el consecuente pago por los daños y perjuicios”.
¿Qué hacer para evitar esto?
El profesor Chipana sugiere consignar en el contrato una cláusula en los siguientes términos: “Las partes acuerdan que todas las prestaciones incluidas en este contrato son principales”. Con esto nadie podrá sostener que alguna prestación es accesoria, prescindible o no es principal.
3.4. La resolución se solicita identificando la causal que la motiva
Esto exige que las partes consignen en la cláusula resolutoria del contrato la prestación cuyo incumplimiento va a originar la resolución. En ese sentido, se debe tener mucho cuidado, pues es claro que dicha inejecución debe ser imputable a la parte deudora.
3.5. En un proceso (cuando ya se resolvió por el 1429 o 1430 y dicha resolución no es aceptada por la parte que incumple) se solicita que se declare la validez de la resolución. Nunca se solicita que se resuelva el contrato
En ocasiones ha pasado que como la parte que ha incumplido no reconoce ni valida la resolución que su contraparte le ha realizado, el tema se tiene que judicializar (o llevar a un arbitraje, según corresponda). En ese escenario, es erróneo solicitar al juez que proceda a resolver el contrato, pues éste ya ha sido resuelto. En ese sentido, la pretensión que se plantea debe indicar que se solicita que se declare la validez y eficacia de la resolución que dicho actor ya ha materializado. La razón es simple: el juez no puede resolver lo que ya ha resuelto la parte fiel.
A mayor abundamiento sobre algunos aspectos del artículo 1430, se puede consultar un post del propio profesor Chipana que publicó en Legis.pe hace algunos meses.
4. Cláusula de solución de controversias
Se puede incluir la posibilidad de recurrir a un arbitraje, sin embargo, el expositor precisa que no es conveniente recurrir a dicho mecanismo en algunas circunstancias. Por ejemplo:
“Yo te vendo la casa, te entrego la casa y quedamos en un precio que me tienes que pagar por la casa. Tenemos convenio arbitral, pero no me pagas y activo el arbitraje. El arbitraje termina, gano y con mi laudo voy a un proceso ejecutivo. Se ordena el lanzamiento, pero cuando voy a la casa no está el deudor (demandado en el arbitraje), sino un tercero. El tercero sostiene que, si se ejecuta el lanzamiento, iniciará un proceso por responsabilidad contra el juez porque ese tercero no fue parte del arbitraje, se le está perjudicando, y la solución y efectos de ese laudo no le vinculan porque es un tercero”.
En ese sentido, el profesor Chipana recomienda analizar en qué casos es recomendable pactar arbitraje y en qué otros casos no lo es.
5. Tener cuidado al consignar una cláusula penal
Importante. Si penalidad por retraso o incumplimiento es excesiva, la parte deudora podría judicializar el monto que se tiene que pagar por penalidad, ya que el Código Civil tiene un precepto que establece que cuando el monto es excesivo la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca.
“El deudor le puede pedir al juez que se disminuya la penalidad y ambos se enfrascarían en un proceso judicial que nadie quiere”, sostiene el profesor Chipana.
