«La conducción con una determinada tasa de alcohol». Réplica a una recensión

«Contestadas las críticas de Roberto Cruz Palmera, le agradezco por el tiempo que ha dedicado a la lectura de mi obra y por mantener vivo el debate sobre un tema poco estudiado pero que plantea singulares desafíos a la dogmática penal.»

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Su publicación no dejó indiferente a la comunidad académica, dado que al poco tiempo de su publicación, el investigador Roberto Cruz Palmera escribió una puntillosa recensión sobre la obra, en el que destacaba la virtudes del texto, al tiempo que resaltaba sus deficiencias. El profesor Márquez, con el ánimo de fomentar el debate, dio respuesta a la críticas señaladas. He aquí la esperada réplica.

El profesor Rolando Márquez Cisneros defendió su tesis doctoral en la Universitat Pompeu Fabra, bajo la dirección del prof. Ramón Ragués I Vallès. Posteriormente, en 2016, su tesis fue publicada bajo el sello editorial de la prestigiosa Marcial Pons. Su obra «La conducción con una determinada tasa de alcohol. Un estudio sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto» analiza un tema de vibrante actualidad aunque poco estudiado aún. 

Su publicación no dejó indiferente a la comunidad académica, dado que al poco tiempo de su publicación, el investigador Roberto Cruz Palmera escribió una puntillosa recensión sobre la obra, en el que destacaba la virtudes del texto, al tiempo que resaltaba sus deficiencias. El profesor Márquez, con el ánimo de fomentar el debate, dio respuesta a la críticas señaladas. He aquí la esperada réplica.


Los comentarios que Cruz Palmera realiza a mi obra se pueden estructurar en dos grupos. En el primero, expone de forma breve los planteamientos que defiendo en cada uno de los capítulos; mientras que, en el segundo, se pueden observar, a su vez, dos subgrupos de comentarios. En el primero, se ubican las críticas de Cruz Palmera por no haber tratado en mi obra algunos temas y, en el segundo, sus reparos a las conclusiones a las que arribo sobre determinados asuntos.

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En la medida en que el primer grupo de comentarios se limita a esbozar un resumen de mis planteamientos, nada tengo que replicar. Por el contrario, sí replicaré el segundo grupo de anotaciones, es decir, contestaré las críticas que detectan omisiones en mi obra y las que formulan un planteamiento contrario al mío respecto de algunos temas.

Respeto del primer subgrupo de críticas, Cruz Palmera señala, por un lado, que no he realizado un análisis profundo de los institutos dogmáticos de la autoría y la participación y, por otro lado, que no he hecho referencia alguna a las causas de justificación, en concreto al estado de necesidad. En otras palabras, Cruz Palmera critica que mi trabajo no se haya adentrado en esos temas y, con ello, que no haya promovido el debate académico sobre esos asuntos.

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En efecto, mi trabajo no analiza de manera profunda la autoría y la participación y tampoco contiene referencias sobre las causas de justificación. Estas omisiones, como bien señala Cruz Palmera, anulan la posibilidad del debate y de la polémica, siempre necesarios para el avance de la ciencia. Sin embargo, la razón por la que mi obra no incluyó un estudio sobre esos temas radica en que como el objetivo nunca fue desarrollar un análisis completo de parte especial (bien jurídico penal protegido, conducta típica, autoría, participación, causas de justificación, causas de exculpación, penalidad, etc.) sino en analizar la legitimidad del delito de conducción con una tasa de alcohol, para colmar este análisis era suficiente estudiar los elementos objetivos de la conducta típica, es decir, de cara a ese objetivo, no resultaba ya necesario examinar temas como la autoría y la participación, las causas de justificación y de exculpación, por eso no se incluyeron.

En cualquier caso, es imposible en una tesis doctoral, dado sus plazos, agotar el tratamiento de todos los temas importantes vinculados con un concreto delito.

Respecto del segundo subgrupo de críticas, Cruz Palmera discrepa conmigo cuando postulo la exclusión, como sujetos pasivos del art. 379.2 CP, de los acompañantes del conductor y del copiloto pues entiende que ambos son también usuarios del tráfico rodado.

Ante este cuestionamiento, habría que hacer una precisión. Mi postura es que aunque no encontrarse con alguien mientras se conduce alcoholizado es suerte, si ex ante la presencia efectiva de terceros en la vía está descartada, entonces el comportamiento es atípico (pp. 189 y ss.). A partir de esta premisa, conforme con el razonamiento de Cruz Palmera, como merece la protección del art. 379.2 CP incluso el copiloto y los acompañantes, entonces aunque en el caso concreto esté descartada ex ante la presencia de alguien en la vía (entiéndase fuera del vehículo), igual se tendría que sancionar penalmente al conductor pues al conducir ebrio, llevándolos dentro de su vehículo, ha creado un peligro para el copiloto y los acompañantes, efectivamente usuarios también del tráfico rodado.

Esto es correcto desde una interpretación teleológica del precepto, pero solo en el caso de que el copiloto y los acompañantes no estuviesen en condiciones de prestar consentimiento. Piénsese, por ejemplo, en el conductor ebrio que traslada menores de edad en un autocar. No obstante, la solución a favor de dispensar al copiloto y a los acompañantes la protección del art. 379.2 CP en esos casos (conductor ebrio que traslada personas incapaces de consentir, estando descartada ex ante la presencia de usuarios fuera del vehículo), choca con la esencia de los delitos de riesgo abstracto, como la conducción en estado de ebriedad del art. 379.2 CP, caracterizados justamente por la indeterminación incluso ex post de los sujetos pasivos.

En el caso de personas que, estando en condiciones de consentir, acceden acompañar al conductor, no obstante saber que está alcoholizado, la responsabilidad de este –por el peligro causado a los bienes jurídicos de aquellas o por las lesiones que les cause como consecuencia de un accidente– se excluye debido justamente a que los acompañantes, al asumir de forma consciente el riesgo al que el conductor les está sometiendo (heteropuesta en peligro consentida), acaban siendo ellos mismos quienes, en definitiva, con su consentimiento, someten a peligro al bien jurídico, resultando así aplicable el criterio de la identidad entre autor y víctima (no alteridad) y, en consecuencia, la imputación sólo a ella. En la medida en que los acompañantes han infringido determinadas “incumbencias de autoprotección”, es decir, como las víctimas, en ejercicio de su autonomía, en lo que toca a la protección de sus propios bienes jurídicos, han administrado su ámbito de organización de forma defectuosa, se excluye la responsabilidad penal del conductor alcoholizado pues, conforme con el principio de autorresponsabilidad, cada ciudadano debe responder por sus propios actos.

Ciertamente, alguien podría contradecirme y señalar que, en la heteropuesta en peligro consentida, no se puede afirmar que es la víctima quien somete el bien jurídico al peligro pues ella, aunque consienta, asume un rol pasivo, siendo el tercero quien domina el curso del suceso, es decir, quien, según lo que va haciendo, crea, aumenta o reduce el peligro, lo controla o pierde el control (concurre, por tanto, la alteridad: la prohibición de lesionar o poner en peligro a otro). Sin embargo, frente a este argumento mi postura es que quien sube al vehículo de alguien alcoholizado no puede ya desde el saque esperar que el conductor domine el curso del hecho, es decir, descarta la expectativa de que el riesgo inherente a la conducción se mantenga dentro de lo permitido, con lo que al subir al vehículo infringe de forma especialmente grave la autoprotección que le incumbe, de ahí que a él –y sólo a él– se ha de imputar la puesta en riesgo o la lesión de sus propios bienes jurídicos.

Cruz Palmera va más allá y afirma que incluso el mismo conductor alcoholizado merece la protección del art. 379.2 CP. Para sostener su postura pone como ejemplo el caso de un conductor que, en estado de ebriedad y sin acompañante alguno, colisiona contra un árbol (por haber perdido la capacidad de atención) y sufre graves lesiones. Luego, Cruz Palmera pregunta si la norma no está también para evitar esta clase de siniestros y responde afirmando que en este caso debe protegerse al conductor porque de lo contrario se le hará responder penalmente a pesar del sufrimiento y del menoscabo por realizar el ilícito.

Es obvio que las normas que regulan el tráfico rodado pretenden evitar, en definitiva, todo siniestro vial, con independencia de si el conductor va solo o acompañado. Esa es la idea. Sin embargo, considero que Cruz Palmera confunde dos planos distintos cuando afirma que merece la protección del art. 379.2 CP el conductor que, sin acompañante alguno, por encontrarse en estado de ebriedad, colisiona y sufre lesiones graves. Y digo que confunde dos planos porque una cosa es que a “x” no se le aplique la pena porque en el caso concreto es el sujeto pasivo del delito y otra, totalmente distinta, es que a “x” no se le aplique la pena no porque es el sujeto pasivo sino porque, siendo incluso el sujeto activo de delito, existen razones que hacen innecesario el castigo en ese caso.

Así, pues, en el supuesto que plantea Cruz Palmera existe una lesión que el conductor se causa a sí mismo con su comportamiento ilícito, lesión que, considero sin duda alguna, debe ser tenida en cuenta incluso para no iniciar acción penal contra él, pero esta decisión no es porque pase el conductor accidentado a estar protegido por el art. 379.2 CP, es decir, la no promoción de la acción penal no obedece a que el conductor sea, en ese caso, el sujeto pasivo del delito de conducción en estado de ebriedad, como pretende Cruz Palmera. En un supuesto como el planteado, si no se debe promover siquiera la acción penal es porque así lo aconsejan razones de política criminal (la pena, en ese caso, es innecesaria por inexistencia de finalidad alguna que pretenda alcanzar, significando su aplicación, más bien, un daño adicional) y no, insisto, porque el conductor accidentado sea sujeto pasivo del delito de conducción en estado de ebriedad del art. 379.2 CP. En otras palabras, la protección del Derecho penal que Cruz Palmera demanda para el conductor que, sin acompañante alguno, por encontrarse en estado de ebriedad, se accidenta y lesiona gravemente, vendrá dada por la aplicación de los principios constitucionales sobre la teoría de la pena (art. 25.2 CE) y no por la aplicación del art. 379.2 CP.

Por lo demás, la razón para, en ese caso, no otorgar al conductor la protección del delito de conducción en estado de ebriedad radica en que esta conducta se reprime por su peligrosidad, es decir, por su idoneidad para lesionar, por su potencialidad lesiva. Sin embargo, se trata de una potencialidad lesiva referida a los demás, a las personas distintas del autor-conductor, pues conforme con los principios de lesividad y alteridad o ajenidad (alterum non laedere) una conducta sólo se reputará delictiva si genera una lesión o un riesgo penalmente relevantes para el bien jurídico de persona distinta del autor. Como el Derecho penal protege a los “otros” de los ataques que provienen del autor, pues un auto-ataque no afecta la convivencia y por tanto tampoco al Derecho, no se puede pretender dispensarle al conductor alcoholizado la protección del delito de conducción en estado de ebriedad del art. 379.2 CP.

Contestadas las críticas de Roberto Cruz Palmera, le agradezco por el tiempo que ha dedicado a la lectura de mi obra y por mantener vivo el debate sobre un tema poco estudiado pero que plantea singulares desafíos a la dogmática penal.