Crítica al inquisitivo proceso penal. A propósito de la compulsiva convocatoria a diligencias orales de árbitros, peritos y notarios

1. Derecho de acción. 1.1. Definición. 1.2. Acepciones. 1.3. Límites al derecho de acción. 1.4. El abuso del derecho de acción. 2. obligatoriedad de asistir a las diligencias orales. 2.1. Admisión de la denuncia. 2.2. El archivo al inicio de la etapa preparatoria. 2.3. Diligencias preliminares. 2.3.1. Concepto 2.3.2. Características. 2.3.3. Finalidad. 2.3.4. Función de la policía. 2.3.5. El NCPP y las modificaciones al tradicional sistema de trabajo basado en la escritura. 2.3.6. Formalización de la investigación preparatoria. 2.3.7. Calificación de las diligencias preliminares y formalización. 2.4. Concurrencia obligatoria de los involucrados. 3. Ausencia de filtro en la formalización de la investigación. 3.1. Una alternativa al inquisitivo proceso penal. 3.2. Aptitud jurídica de árbitros y conciliadores constituye límite para ser apercibidos en la manifestación oral. 3.2.1. La autonomía de voluntad de acudir ante los árbitros y conciliadores. 3.2.2. Límites de la función de árbitros y conciliadores. 3.3. La función notarial dentro del orden público. 3.3.1. Órgano de control a los notarios: El consejo del notariado. 3.4. La labor de colaboración de los peritos. 3.4.1. Función técnica y profesional de los peritos. 3.4.2. Deber de descargos escritos de los peritos. 4. Propuesta. 5. Conclusiones.

Sumario: 1. Derecho de acción. 1.1. Definición. 1.2. Acepciones. 1.3. Límites al derecho de acción. 1.4. El abuso del derecho de acción. 2. obligatoriedad de asistir a las diligencias orales. 2.1. Admisión de la denuncia. 2.2. El archivo al inicio de la etapa preparatoria. 2.3. Diligencias preliminares. 2.3.1. Concepto 2.3.2. Características. 2.3.3. Finalidad. 2.3.4. Función de la policía. 2.3.5. El NCPP y las modificaciones al tradicional sistema de trabajo basado en la escritura. 2.3.6. Formalización de la investigación preparatoria. 2.3.7. Calificación de las diligencias preliminares y formalización. 2.4. Concurrencia obligatoria de los involucrados. 3. Ausencia de filtro en la formalización de la investigación. 3.1. Una alternativa al inquisitivo proceso penal. 3.2. Aptitud jurídica de árbitros y conciliadores constituye límite para ser apercibidos en la manifestación oral. 3.2.1. La autonomía de voluntad de acudir ante los árbitros y conciliadores. 3.2.2. Límites de la función de árbitros y conciliadores. 3.3. La función notarial dentro del orden público. 3.3.1. Órgano de control a los notarios: El consejo del notariado. 3.4. La labor de colaboración de los peritos. 3.4.1. Función técnica y profesional de los peritos. 3.4.2. Deber de descargos escritos de los peritos. 4. Propuesta. 5. Conclusiones.


1. Derecho de acción

1.1 Definición

La acción en sentido procesal se constituye como un derecho público subjetivo de carácter constitucional mediante el cual se solicita la intervención del órgano jurisdiccional para el amparo de una pretensión jurídica.

Es el Estado entonces quien va ejercer esta función jurisdiccional, por medio de los operadores de la ley ya sea de manera individual (jueces) o colegiada (Corte Superior o Suprema), esto guarda natural correspondencia  con el hecho de que la autodefensa está proscrita en el Perú, valga decir, el hacerse justicia por mano propia. Por ello, al haber asumido el Estado esta función jurisdiccional, las personas tienen el derecho de recurrir a este, solicitándole el ejercicio del mismo con la finalidad de resolver el litigio.

En este sentido, acción y jurisdicción vendrían a ser conceptos que se corresponden y que, enfocados desde una perspectiva global, podría considerarse que la acción es el derecho a la jurisdicción.

1.2 Acepciones

En el sentido procesal, el término acción tiene cuando menos tres acepciones:

  • Como sinónimo de derecho: considera a la acción y la identifica con el derecho de fondo al ejercitarse ante los tribunales.
  • Como sinónimo de prensión: la acción se identifica con la pretensión que se tiene de un derecho válido en razón del cual se presenta la demanda.
  • Como facultad de provocar la jurisdicción: la acción es el poder jurídico que tiene todo individuo y en cuyo nombre es posible acudir a los órganos judiciales en demanda de una decisión.

1.3 Límites al derecho de acción

Como bien señala Chiovenda, “la acción como derecho subjetivo autónomo, público y abstracto no tiene condiciones, puesto que como hemos señalado, puede ser ejercitada, tanto por la persona a quien le asiste el derecho, como por personas que carecen del derecho, es decir, por quien tiene la razón y por quien no la tiene”[1]. Sin embargo, nuestro Código Procesal Civil se refiere a ellas al regular la improcedencia de la demanda en los incisos 1 y 2 del artículo 427º.

En doctrina, se afirma que las condiciones para el ejercicio de la acción son los requisitos procesales necesarios para que el juez expida un pronunciamiento válido sobre el fondo de la cuestión controvertida[2] y que por ello es particularmente necesario diferenciar las condiciones para el ejercicio de la acción, de aquellas que son requeridas para conseguir una sentencia favorable.

En otras palabras, para admitir y tramitar la demanda, no es necesario que el juez verifique la veracidad de la pretensión, ni la calidad o condición del demandante y demandado, respecto de la misma[3].

1.4 El abuso del derecho de acción                       

No obstante lo dicho, debemos también tener en cuenta que, como todo derecho, la acción es proclive a enrolarse en su ejercicio del vicio que constituye el abuso de derecho. Como sabemos, la figura del abuso de derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia.

Se ha llegado a afirmar que: «el rico y moderno concepto de situación jurídica subjetiva no niega, como no podría ser de otra manera, la existencia del derecho subjetivo; sino que, como está dicho, amplía sus lindes conceptuales para que, en concordancia con la estructura tanto del ser humano como del derecho –que es su reflejo– , se considere que el derecho subjetivo no es un absoluto –como pretendía el individualismo exacerbado– en cuanto al lado de una facultad se halla siempre presente, en alguna medida, un deber a cargo del titular de tal derecho subjetivo»[4].

En línea con lo dicho, Vega Mere afirma también que: «la situación jurídica subjetiva de poder o de deber evoca la presencia de un sujeto que es titular de unos derechos-deberes o de unos deberes-derechos, respectivamente, de acuerdo a la prevalencia de unos sobre otros»[5].

Esta realidad, de utilizar la amplia libertad que nos ofrece nuestro sistema jurídico para manipular nuestro legítimo derecho de acción, en algunos casos no se condice con el pretendido ejercicio del derecho por lo que en aplicación con el artículo II del título preliminar del Código Civil habría que declarar infundado toda demanda que utilice abusivamente el ejercicio de esta acción y sin necesidad de esperar el descargo de la contraparte cuando lo señalado en el petitorio peca de irrazonable o paradójico. Más aún cuando el ejercicio de la acción recae en manos del poder estatal.

No sin razón, nuestra Constitución reconoce al arbitraje como una vía de solución de conflictos debido -entre sus muchas ventajas-; aquel arbitraje, no es formalista y las partes son en cierto sentido las dueñas del proceso ya que pueden escoger las disposiciones relativas al proceso que les sean más convenientes, como por ejemplo, a libertad en la elección de los árbitros o de elegir la institución que los ha de designar; el arbitraje también ofrece una mayor velocidad del proceso arbitral, ya que, los árbitros se dedican tan solo a un proceso, puesto que, no tienen la carga procesal de la justicia ordinaria y por ello disponen de mayor tiempo.

La aparente onerosidad del arbitraje se compensa con el menor tiempo de duración del proceso, lo que al final es un ahorro[6], entre otros.

Por lo dicho, no debería existir la misma rigurosidad al momento de hacer parte de un proceso a un individuo común y corriente que a un árbitro o conciliador, sino que en razón de la persona (ratio personae) –y más aún si esta tiene por función suplir en cierta medida al juez como solucionador de conflictos en la búsqueda de la armonía social–, debería bastar en un primer momento un descargo por escrito de la autoridad en mención y ya posteriormente, si el fiscal a si lo considera bajo el criterio de que tal descargo no satisface la investigación judicial, recién allí, debería solicitar el apersonamiento de la persona en cuestión.

La denuncia abusiva contra árbitros, conciliadores, notarios y otros, socava la razón de ser de estos funcionarios e inhibe el cumplimiento adecuado de los mismos. Existen cientos de denuncias que no tienen fundamentos jurídicos, involucrando abusivamente a notarios, árbitros, conciliadores y peritos; como en los siguientes casos:

  • En muchos casos, el notario interviene para certificar que un documento es fiel a su original, pero existen se han presentado algunos casos en las que el documento original era falsificado, en tal caso solo informando ese hecho cumpliría con cualquier investigación de acuerdo a la ley, pues el notario no ha infringido la norma. Pero son muchos casos que son incluidos en el proceso penal como autores o cómplices para luego ser absueltos en la sentencia.
  • En el caso de los árbitros, de manera dolosa, algunos árbitros son denunciados por delitos como asociación ilícita para delinquir y prevaricato, incluso groseramente por lavado de activos. Estas son mañas de pésimos litigantes que para no cumplir con el laudo arbitral recurren a deshonestas denuncias.
  • De igual forma, en el caso de los conciliadores, cuando las personas acuden a él, para solucionar sus conflictos, las partes se valen de estrategias deleznables para recurrir el acta de conciliación y declarar su nulidad.
  • Por último, en el caso de los dictámenes de los peritos, estos son involucrados de similar forma, aun tratándose de expertos o profesionales idóneos adscritos al poder judicial, como auxiliares de la jurisdicción, resultan denunciados por sus opiniones, pese a que estas pueden ser observados procesalmente.

2.  Obligatoriedad de asistir a las diligencias orales

2.1 Admisión de la denuncia

Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público.

No obstante, lo expuesto, deberán formular denuncia: a) quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la ley, b) los funcionarios que, en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.

La denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narración detallada y veraz de los hechos, y –de ser posible– la individualización del presunto responsable. Podrá formularse por cualquier medio; si es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital; si es verbal, se sentará el acta respectiva; si el denunciante no puede firmar, se limitará a colocar su impresión digital, dejándose constancia en el acta del impedimento.

El juicio de admisibilidad judicial de la denuncia penal exige que cualquiera sea la vía seguida por el Ministerio Público, formalizada la denuncia, el órgano jurisdiccional además de apreciar la pretensión del Ministerio Público contenida en su denuncia, deberá emitir un juicio de admisibilidad.[7]

Este juicio de admisibilidad exige que el juez revise y analice los presupuestos penales (exigencia de los requisitos que configuran la validez del proceso) como la competencia, las formalidades, la falta de impedimentos, y la existencia de interés como requisitos de la acción.[8]

Asimismo, la denuncia debe hacerla por delito específico y no por rubro genérico. Así, se consigue unidad de criterio entre el juez, el fiscal y la defensa.

Concluido esto, el juez estará en condiciones de elegir entre las siguientes posibilidades:

  • Devolver la denuncia al Ministerio Público. En caso halle insuficiente algún requisito de procedibilidad expresamente señalado en la ley.
  • Rechazar la admisión de la denuncia a través de un auto de «no ha lugar» a la apertura de instrucción, por considerar que no se ha cumplido con algunos de los requisitos.
  • Declarar admitida la denuncia a través del auto de apertura de instrucción.
  • Practicar diligencias previas dentro del término de 10 días.

2.2 El archivo al inicio de la etapa preparatoria

Es una realidad, que actualmente desde la vigencia del NCPP, la Fiscalía ha venido archivando un buen número de denuncias. En muchas de ellas no se ha realizado la debida investigación de forma objetiva con lo cual se llegue correctamente al archivo de la investigación, de modo que se incumple la función como fiscal de defender la legalidad.

El legislador deja gran discrecionalidad al fiscal, lo cual no sucede en lugares donde se aplica el Nuevo Código de Procedimientos Penales, la Fiscalía, recibe denuncias de la PNP o los particulares y más fácil es remitirlo al órgano jurisdiccional, y son estos últimos quienes investiguen o archiven las denuncias.

La discrecionalidad que tiene el fiscal, se encuentra regulada de acuerdo al nuevo sistema penal.

De acuerdo al ordinal 1ro del artículo 334º del NCPP, se señala puntualmente que el proceso penal se inicia con la «notitia criminal» y ésta llega a conocimiento del Ministerio Público. En este caso el Fiscal tiene tres opciones:

a) En primer lugar tiene la opción de calificar la denuncia, pudiendo considerar con ello que la denuncia no tiene contenido penal o que la denuncia no reviste las formas de un delito; por lo que puede archivarla de plano, por otro lado; si bien es cierto, que el fiscal cuando recibe una denuncia no tiene la autoridad para declararla inadmisible, puede, no obstante, disponer la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante, para que subsane la omisión, conforme lo permite el ordinal 4to del artículo 334º del NCPP;

b) Si considera que el hecho punible en conocimiento, reviste los caracteres de delito procederá a iniciar los actos de investigación; ésta investigación ostenta una duración de 20 días como plazo legal, salvo que se produzca la detención de una persona; sin embargo, el fiscal puede fijar un plazo fiscal distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; por lo que al culminar éste plazo legal o el fijado por el fiscal, debe decidir si formaliza y continúa con la siguiente etapa, es decir, con la investigación preparatoria; o si archiva. Tenemos así que, hay dos momentos en el proceso penal en el que el fiscal tiene la oportunidad de archivar una denuncia: al calificar la denuncia o al culminar el plazo de investigación preliminar.

A su vez, el artículo 334º del NCPP, señala que cuando el fiscal da con que: «(…) el hecho denunciado no constituye delito o se han presentado causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado», por lo cual se constituye como garantía en el debido proceso que el fiscal solo puede archivar aquella denuncia que se relacione con las causales expresamente habilitadas por la ley procesal penal.

Esto es importante, ya que el fiscal no podría archivar una denuncia bajo causal diferente a esta, pues ello sería cometer una arbitrariedad y más aún, prevaricato, por ello las causales de archivo están debidamente identificadas en la ley y son las siguientes:

a) Que el hecho denunciado no tipifica como delito, el Código adjetivo penal, no nos dice cuando un hecho punible no es delito, y es que ello no es su intención, sino tenemos que acudir a la dogmática penal y –por su puesto­– a la propia ley penal, para poder conocer cuándo un hecho denunciado no tiene forma de delito. En referencia a ello, autorizada doctrina sostiene que un hecho denunciado no constituye delito cuándo:

1) La conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente; es decir, un hecho denunciado no es delito, cuando es atípico, es decir, que la ley no lo ha previsto como delito (atipicidad absoluta);

2) Que el suceso no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal vigente invocada en la denuncia penal; en cuyo caso es un problema de subsunción normativa, en el cual los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal denunciado (atipicidad relativa). También considera, que cuando se da la teoría de los elementos negativos del tipo el hecho denunciado no es delito, y que en todo caso comprende todos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho objeto de imputación;

b) Que, el hecho denunciado no es justiciable penalmente; entiende el profesor San Martín, que son los casos donde no se encuentra una condición objetiva de punibilidad y la presencia de una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria; son los casos contemplados, entre otros, por ejemplo: la excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio; la excusa absolutoria en los delitos de encubrimiento personal o real;

c) Que, el hecho denunciado ha incurrido en causa de extinción de la acción penal; ellas se encuentran regulados en el artículo 78º del Código Penal que precisa que la acción se extingue: 1) por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia; 2) por autoridad de cosa juzgada; y 3) en los casos que sólo proceda la acción privada, esta se extingue además de las establecidas en el numeral 1) del presente, por desistimiento o transacción; y finalmente se extingue la acción penal por sentencia civil si la sentencia ejecutoriada en la jurisdicción civil, resulta que el hecho imputado como delito es lícito;

d) Que, el hecho denunciado carezca de indicios reveladores de la existencia de un delito; si damos una lectura restrictiva del artículo 334º del NCPP, el fiscal luego de haber calificado la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, solo podría archivar el caso por los tres supuestos antes enumerados, pues no hay norma expresa que le faculte archivar el caso por ausencia de elementos de convicción, en todo caso lo que tendría que hacer es abrir investigación preparatoria.

Cuando el archivo fiscal se produce en la etapa de investigación preliminar, no requiere control judicial, en otras palabras, el órgano jurisdiccional no ejerce control en los actos del fiscal que determinan el archivo de la investigación; pero se debe  considerar que el archivo fiscal y los actos de investigación preliminar en algunos casos pueden estar sujetos a control jurisdiccional a través de mecanismos procesales como, tutela de derechos, control de plazos y acciones de garantía constitucional, muy aparte a lo establecido para impugnar el archivo fiscal en sede prejurisdiccional, que es a través del recurso de elevación de actuados que se dirige contra la disposición que determina el archivo, para cuyo caso el requerimiento debe formularse en el plazo de cinco días, conforme lo precisa el numeral 5to del artículo 335º del NCPP.

2.3 Diligencias preliminares

2.3.1 Concepto

Las diligencias preliminares las dirige el fiscal. Es un proceso que cuenta con dos fases: indagaciones previas e investigación formal. El control en esta etapa la realiza el juez de libertades, garantías o tutela tiene a su cargo controlar la regularidad de la investigación, disponer las medidas de coerción y actuar la prueba anticipada acorde con los principios de racionalidad y proporcionalidad. Las partes tienen la posibilidad de conocer de la misma, e inclusive obtener las copias simples de las actuaciones, no teniendo la misma posibilidad terceros ajenos al conflicto.

El artículo 329º del NCPP señala las formas de iniciar la investigación:

  • El fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Promueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes.
  • La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisión de un delito de persecución pública.

El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la investigación preparatoria. Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. El fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulterior y que se altere la escena del delito (artículo 330º NCPP).

2.3.2 Características

  • Se investiga para determinar el inicio de investigación preparatoria.
  • Realización de diligencias urgentes o inaplazables para verificar los hechos y su delictuosidad.
  • Aseguramiento de elementos probatorios.
  • Individualizar a las personas involucrados (imputados y agraviados).
  • Puede requerir el apoyo de entidades públicas y privadas.
  • La policía apoya en esta función; interviene, si el fiscal no puede hacerlo.
  • La policía elabora el informe policial, se abstiene de formular conclusiones.
  • La calificación jurídica corresponde al fiscal.
  • El fiscal puede dirigir su propia investigación sin auxilio de la policía.
  • El plazo de la investigación es de 20 días, salvo que se tratare de casos complejos, donde el fiscal fija el plazo.
  • Culminada la investigación se define la situación jurídica del investigado.

2.3.3 Finalidad

La investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado (art. 321º NCPP).

Permitir al fiscal decidir si acusa o pide el sobreseimiento, y al imputado preparar su defensa.

  • Compuesta de actos de recojo de información sobre el delito y su agente, que no tienen calidad de prueba (art. 325º NCPP).
  • Sus notas de reserva y no contradicción la diferencian del juicio público y oral.
  • Es preparatoria porque construye la pretensión punitiva y abre camino para la auténtica actuación probatoria y cabal debate en juicio.

2.3.4 Función de la policía

Está supeditado a ser un órgano de apoyo en la investigación fiscal.
La Policía Nacional según el art. 67° del CPP del 2004:

Artículo 67.- Función de investigación de la policía

La Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia privada o sujetas a ejercicio privado de la acción penal.

2.3.5 El NCPP y las modificaciones al tradicional sistema de trabajo basado en la escritura

El NCPP modifica el tradicional sistema de trabajo que se basaba en la escritura porque se da acceso a la oralidad y sientan las bases para acabar con el nocivo paradigma de la escritura y el culto al astroso expediente. Esto se demuestra apreciando la incorporación régimen de audiencias para la resolución de incidentes (art. 8º NCPP).

2.3.6 Formalización de la investigación preparatoria

La formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción y el fiscal pierde la facultad de archivar la investigación sin la intervención judicial.

Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria. No podrán repetirse una vez formalizada la investigación.

La investigación preparatoria tiene carácter reservado. Las copias que se tengan son para uso de la defensa.

Las actuaciones solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia (artículo 325º NCPP).

2.3.7 Calificación de las diligencias preliminares y formalización

Si el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable o se presentan causas de extinción de la acción penal, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria.

En caso que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiese prescrito, pero faltase identificar al autor o partícipe, el fiscal ordenará la participación policial para tal fin.

Cuando aparezca una condición de procedibilidad, el fiscal dispondrá la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante.

Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción pena no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y si fuese el caso satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado (artículo 334º NCPP).

2.4 Concurrencia obligatoria de los involucrados

Concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación.

El fiscal realizará las diligencias de investigación que considere pertinentes y útiles. El fiscal puede disponer la concurrencia del imputado, del agraviado, de los testigos, de los peritos y de las personas que tengan que tengan que informar de las circunstancias útiles para los fines de la investigación. Su inasistencia injustificada determina su conducción compulsiva por la policía.

En las diligencias de la investigación preparatoria, el fiscal ejecuta actos de investigación actuando los medios de prueba que regula el CPP: la confesión, el testimonio, la pericia, el careo, la prueba documental, el reconocimiento, la inspección judicial, la reconstrucción y las pruebas especiales.

3. Ausencia del filtro en la formalización de la investigación

El fiscal es quien dirige la investigación preparatoria por sí mismo o encomendando a la policía realiza las diligencias de investigación que considere importantes para esclarecer los hechos, bien sea por iniciativa o a solicitud de las partes, siempre que no se necesite autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional.

Entre las facultades del fiscal de la investigación preparatoria se encuentran:

  • Disponer la concurrencia de los imputados, agraviados, testigos y peritos.
  • Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen.
  • Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva.
  • El fiscal puede exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso.

Un problema recurrente en el diario quehacer jurisdiccional está vinculado a la calificación jurídica de la denuncia penal. El espacio donde se proyecta esta situación controvertida es múltiple y comprende tanto al momento de resolver una causa, como al momento de ser vista en la instancia superior o incluso durante la etapa del juicio oral.

Ahora bien, son muchas las interrogantes que podemos plantearnos para describir sus características y trascendencia. Por ejemplo: ¿qué actitud corresponde asumir a un juez penal cuando el fiscal provincial no ha efectuado una calificación típica adecuada de los hechos denunciados?

Al respecto es posible encontrar hasta tres opciones jurisdiccionales: a) el juez devuelve la denuncia al fiscal sin mayor especificación de causa; b) el juez emite directamente un no ha lugar a la apertura de instrucción por incoherencia interna; y, c) el juez no advierte el error de tipificación y procede a abrir instrucción.

También cabría discutir si el juez penal puede modificar la tipificación fiscal incorporando la que estima correcta; o si es lo procesal declarar no ha lugar por el delito erróneamente denunciado y luego abrir instrucción por aquel delito que se estima realizado; y si cabe aperturar por un delito distinto del propuesto por el Ministerio Público pero que corresponde al mismo sistema de delitos.

Una tercera línea de problematización surgirá en torno a los casos de devolución de denuncias y a la reacción que frente a ello puede desarrollar el fiscal. La experiencia nos muestra también en estas circunstancias un abanico de posibilidades como las que a continuación se enuncian: a) el fiscal subsana el error u omisión y emite una nueva y adecuada calificación jurídica; b) el fiscal se mantiene en su posición y devuelve su denuncia sin modificaciones al juez penal; y, c) el fiscal apela de la devolución judicial argumentando su independencia funcional como titular de la acción penal y de la forma de su ejercicio.

Por último, es igualmente factible indagar por los efectos inmediatos y mediatos que derivaran de cualquiera de las opciones que hemos descrito. En tal sentido, conviene esclarecer qué sucederá cuando el juez penal declare no ha lugar a la apertura de instrucción. O cuando el fiscal apela o se muestra de acuerdo con la calificación sustitutiva hecha por el juez y rubrica el auto apertorio de instrucción.

En definitiva, las implicancias que traerá al desarrollo del proceso una inadecuada calificación de la tipicidad sugerida en la denuncia, al dictarse el auto apertorio de instrucción son igualmente varias y sucesivas. Lo disfuncional puede producirse también en los procesos ordinarios. Al respecto, es de señalar que la praxis nos ha demostrado que una consecuencia de las imprecisiones y defectos que se dan en la denuncia y que son, luego, repetidos o avalados por el auto apertorio, es que con ellos se propicia que tales errores se arrastren durante toda la instrucción y el juzgamiento.

Es así que, será probable que la causa se declare posteriormente nula luego de un prolongado proceso. Que tal situación ocasione, fácilmente, la prescripción de la acción penal. Y que este último efecto genere o potencie ante la ciudadanía una grave sensación de impunidad, con el consiguiente desprestigio del Poder Judicial y de sus operadores.

Algo similar, ocurrirá en los casos donde se aprecie una clara incongruencia entre el auto apertorio y la acusación fiscal, generando con ello un riesgo considerable de que los procesos sean finalmente declarados nulos por la instancia superior o suprema. La misma percepción negativa se dará si la calificación defectuosa provoca la necesidad imperiosa de decidir ampliaciones con posterioridad a la conclusión de la instrucción.

Estas y muchas más son las manifestaciones de la problemática que ahora nos ocupa. Por consiguiente, surge la necesidad de un debate técnico y jurisprudencial que, partiendo de los propios jueces penales, convoque también el interés de los académicos y especialistas.

3.1 Una alternativa al inquisitivo proceso penal

La vida dentro de la sociedad necesariamente implica diversidad, lo cual genera inevitables y constantes conflictos. Existe la necesidad de aprender a convivir en este contexto y manejarlo para que su contexto no llegue a generar caos. Frente a dicha situación de conflictos encontramos un gran número de alternativas que es posible agruparlas en niveles de la siguiente manera: [9]

Nivel impositivo: Las partes recurren al trato directo con una actitud confrontativa dirigiendo sus acciones a imponer su posición a la otra, utilizando la violencia en cualesquiera de sus manifestaciones (física, psicológica, moral, etc.) para demostrar fuerza que representa poder. En síntesis, se trata de un «juego de poderes» con el que se resuelve el conflicto con un ganador que somete al perdedor. El elemento volitivo no es trascendente. Existe entonces un «sometimiento a la persona».

Nivel adjudicativo: Las partes recurren a un «tercero decisorio» para que defina la solución de la controversia, apoyándose en la legitimidad que le da su estatus social o profesional, sea aquél un juez, un árbitro, un dirigente, o cualquier notable que cuente con reconocimiento social en un contexto específico. Su decisión es definitiva y las partes han asumido su obligatoriedad desde el momento en que han accedido a dicha instancia. Existe un «sometimiento a la decisión de un tercero».

Nivel negocial: Las partes pueden recurrir a la:

  • Negociación pura: consistente también en el trato directo, pero con una actitud ya no confrontativa, sino con vocación integradora, buscando soluciones que no excluyan la satisfacción de alguna de ellas;
  • Negociación asistida: siendo una de sus modalidades la conciliación, en donde si bien las partes entablan el trato directo deben enfocar la gestión del conflicto con la misma actitud positiva de la negociación pura, incorporándose a un equipo resolutivo conformado por ellas y el conciliador, cuyo rol es de ser un «tercero facilitador» de la comunicación y asunción de compromisos, estimulando la creatividad, promoviendo el diálogo y orientando a las partes en estrategias productivas de gestión de disputas.

Hay que precisar que en el nivel negocial es posible la presencia del «tercero coadyuvante» que puede ser cualquier asesor (abogado, perito, etc.) que cada parte invite a participar de la audiencia mientras ambas consientan su presencia e intervención.

Entre los mecanismos alternativos, el arbitramiento quizá con la conciliación, llegan a ser los más utilizados en la actualidad, donde no solo se ha desarrollado una cultura que ya venía de tiempo atrás, consolidándose por abogados independientes, sino que últimamente ha tomado gran auge en las cámaras de comercio.

3.2 Aptitud jurídica de árbitros y conciliadores constituye límite para ser apercibidos en la manifestación oral

En el caso de la conciliación, así como en la mediación o en el arbitraje, se requiere de la presencia de un tercero diferente a los sujetos o que se encuentran involucradas en el conflicto. Las habilidades, características, requisitos, presupuestos y todo lo relacionado a ello son indispensables para un buen suceso del resultado.

Para resolver un conflicto mediante conciliación, el conciliador es una persona natural, que puede ser un servidor público o particular y tiene como tarea encontrar una solución a las diferencias o conflictos surgidos entre los particulares o entre estos y entidades públicas.

El conciliador es un tercero neutral e imparcial que no impone una solución al conflicto; sino, trata de acercar a las partes para que ellas mismas sean quienes lleguen a solucionar sus controversias; es el que dirige el proceso, es un facilitador, con el fin de que las partes puedan ser oídas, cada una en sus posiciones y de esta manera permitan surgir fórmulas de acuerdo.[10]

Los árbitros deben actuar con independencia, imparcialidad, neutralidad y transparencia. Asimismo, deben contar con capacidad profesional en lo que concierne a conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado (art. 52. 8º del Decreto Legislativo N.º 1017, Ley de Contrataciones del Estado).

En el caso de árbitro único y presidente del tribunal arbitral, deben ser necesariamente abogados con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contratación con el Estado. Todos los árbitros deben contar con plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles (art. 224º y 220° del Decreto Supremo N.º 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

3.2.1 La autonomía de voluntad de acudir ante los árbitros y conciliadores

Frecuentemente suele afirmarse que la libertad es un atributo y además característica importante de las personas, ya que constituye un derecho natural de todo hombre y con mayor razón si éste es considerado como sujeto de derecho. De esta manera, ordinariamente se encuentran las relaciones jurídicas cuya naturaleza es variada y existen así innumerables causas fuentes que, al expresar voluntad de los sujetos, se catalogan como ejercicio de aquella libertad, las cuales deben comprenderse como relaciones jurídicas.

Ciertas relaciones jurídicas están reguladas de forma directa por el ordenamiento jurídico, quien se compone por básicas reglas que son expedidas por el Estado y deben cumplirse estrictamente por parte de los individuos en su actuar diario dentro de la sociedad, constituyéndose de esta manera en principios cuyo contenido, a su vez, se encuentra en normas jurídicas. En otras palabras, la ley de modo directo tiene que intervenir en la regulación de las relaciones entre particulares y las partes deben actuar conforme a ley. De esta manera, no es posible que las partes invoquen ignorancia al presentarse el incumplimiento de alguna norma.

Pero se debe tener en cuenta que en nuestro ordenamiento se presenta un espacio en el cual la causa fuente de las relaciones jurídicas no es la ley, sino que, en este otro contexto, las partes, en ejercicio de su libre voluntad, pueden crear y regula sus propias relaciones jurídicas, es decir, un espacio en el que existe la autorregulación de las relaciones jurídicas. Dicho espacio es el de la autonomía de la voluntad, también conocido como autonomía privada.

A decir de Max Arias-Schreiber, el principio de la autonomía de la voluntad constituye el postulado básico de lo que se conoce actualmente como teoría clásica del contrato, que parte del criterio de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respetar[11].

De igual manera, se debe tener presente que las relaciones son llamadas «jurídicas» por su carácter de exigibilidad, en tanto el ordenamiento jurídico se encarga de tutelar dicha exigibilidad brindando a las partes protección jurídica; lo cual este espacio basado en la autorregulación, no es un espacio que se encuentre al margen del ordenamiento, al contrario, este espacio está tutelado justamente por él; la diferencia es que allí la ley no crea de forma directa ni regula relaciones jurídicas, sino que los sujetos son quienes crean y regulan su relación jurídica, por ello se habla de un espacio donde prima la autorregulación y pueden orientar sus relaciones jurídicas de la manera más conveniente ya que pueden ejercer la autonomía privada.

Indagando en las definiciones sobre autonomía de la voluntad, se tiene que, para algunos autores es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes[12].

Siguiendo a León Duguit[13]se puede manifestar que la autonomía de la voluntad es un elemento de la libertad general; es la libertad jurídica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situación de derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito. En otros términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de querer jurídicamente, y por lo mismo el derecho a que ese querer sea socialmente protegido.

Colin y Capitant[14], por su parte, afirman que la autonomía de la voluntad consiste en que los particulares pueden ejecutar todos los actos jurídicos que quieran y hacerles producir las consecuencias jurídicas que les convengan, con ciertas limitaciones.

Diez Picazo y Gullón, refiriéndose a la autonomía privada, señalan que ésta «es el poder de dictarse a uno mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo(…) puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que se es o ha de ser parte. La autonomía privada es la libertad individual»[15].

Es posible entonces señalar que la autonomía de la voluntad es un poder de autorregulación que tienen los sujetos privados, el cual les faculta a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas y que la autonomía de la voluntad es causa fuente de relaciones jurídicas. Además, se debe recordar que este espacio de autorregulación existe en toda sociedad, y varía según el poder que cada sociedad les reconoce a los sujetos para auto regular sus relaciones jurídicas. En otras palabras, la autonomía de la voluntad es el poder que crea relaciones jurídicas y se expresa a través del acto jurídico; el acto jurídico es el instrumento usado por la autonomía de la voluntad para crear relaciones jurídicas y hacer uso de la esfera de auto regulación, y que se materializa principalmente en los contratos.

Debe entenderse que la expresión de la autonomía de la voluntad es la garantía misma de la libertad del individuo, por ello el acto jurídico es instrumento de la autonomía de la voluntad justamente en el sentido de que es puesto por la ley a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar en cada propia, es decir, para imponer un ajuste a sus intereses en las relaciones recíprocas.

En el caso del arbitraje, se sigue esta línea y se señala como disposición general que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:

  • Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.
  • Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.
  • Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.
  • Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público[16].

Asimismo, debe existir libertad den las partes para ejecutar el procedimiento de nombramiento de sus árbitros. Las partes podrán determinar libremente el procedimiento para el nombramiento de él o los árbitros. A falta de acuerdo entre las partes, en los arbitrajes con tres árbitros, cada una nombrará a un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero quien presidirá el tribunal arbitral. Si una de las partes no nombra al árbitro que le corresponde dentro del plazo de diez (10) días de haberse requerido su nombramiento, la designación será hecha por el juez.

Por su parte, si los árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del tercer árbitro dentro del mismo plazo, el nombramiento lo efectuará el juez. En el arbitraje con árbitro único, o cuando las partes hayan acordado que el nombramiento de los árbitros se efectuará de común acuerdo, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre su designación, transcurrido diez (10) días de la primera propuesta, el nombramiento lo efectuará el juez. En todo supuesto de falta de designación del presidente del Tribunal Arbitral, asumirá tal condición el árbitro designado por los miembros del Tribunal Arbitral[17].

Por otro lado, en la conciliación también se aprecia la autonomía de la voluntad. En primer lugar, no hay que olvidar que cuando el procedimiento de conciliación extrajudicial concluye con acuerdo conciliatorio (sea este total o parcial), este acuerdo puede ser considerado como un acto jurídico en la medida que el documento que lo contiene –denominado acta de conciliación– contiene a su vez la manifestación de voluntad de las partes, entendido como el acuerdo de voluntades destinado a resolver una controversia; por ello no existiría inconveniente alguno en asemejar un acta de conciliación con acuerdo con un contrato privado, en tanto que para su construcción se requiere necesariamente de la coincidencia o confluencia de la voluntad de las partes, la que deberá quedar plasmada en un documento. Esto es coincidente con lo que señala el artículo 3º de la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación, en el que se aprecia que la conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes[18].

Ahora bien, de una lectura del artículo 4º del reglamento de la Ley de Conciliación (aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS) se puede afirmar que esta manifestación de voluntad de las partes no se ejerce de manera irrestricta, pues la autonomía de la voluntad a que hace referencia el ya citado artículo 3º de la Ley no se ejerce irrestrictamente, ya que las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo ni contraríen las buenas costumbres, que se constituyen en límites establecidos al ejercicio de los derechos de las partes[19].

En la conciliación extrajudicial, el principio de la autonomía de la voluntad se aprecia, de manera concreta, en tres situaciones:

  • Libertad de las partes para libremente elegir el medio de resolución de conflictos más adecuado según sus necesidades.
  • Libertad de concurrir al procedimiento conciliatorio.
  • Exigencia de que todo acuerdo que tenga como fin la culminación del conflicto debe ser expresión fiel de la propia voluntad de las partes.

Existen otros aspectos relevantes que se derivan de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en la conciliación extrajudicial y tienen que ver con los límites que se impone a la voluntad de las partes en cuanto a la forma en estas resuelven sus conflictos, puesto que el acuerdo no debe ser contrario a las normas de tipo imperativo (las que interesan al orden público) ni a las buenas costumbres. Otro tema está referido al cumplimiento de las formalidades del documento que contiene la manifestación de voluntad de las partes, denominado acta de conciliación.

En el caso del arbitraje, para que este sea categorizado como tal, sea considerado como un equivalente jurisdiccional y goce de vida propia, es indispensable destacar uno de sus componentes: la autonomía de la voluntad y la libertad de los que contratan (empresas, abogados y ciudadanos). El arbitraje no se podría ejecutar sin libertad, ya que nace y permanece en la voluntad de las partes quienes libremente determinan que se opte por esta vía de resolución de conflictos.

El arbitraje, entonces, encuentra su esencia en la libertad y en la autonomía de la voluntad, de modo que los ciudadanos disponen de esa autonomía, como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier relación jurídica que sea de libre disposición e, incluso, modificarla y extinguirla.

La autonomía de la voluntad empieza en la redacción del acuerdo arbitral, redacción que puede efectuarse tanto al redactar el contrato principal y, por tanto, con anterioridad a la controversia (lo más común), como después de surgida ésta, por entender las partes que hay razones para sustraerse de la jurisdicción estatal y solucionarlo vía arbitraje. Estas razones suelen ser la rapidez, la eficacia, la especialización del árbitro y la confidencialidad.

3.2.2 Límites de la función de árbitros y conciliadores

En la Ley 26572, Ley de arbitraje, se señala que los árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción. En el desempeño de sus funciones tienen plena independencia y no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando además del secreto profesional. La aceptación del cargo por los árbitros, o por la institución arbitral, otorga derechos a las partes para compelerles a que cumplan el encargo dentro del plazo establecido, bajo pena de responder por los daños y perjuicios que ocasionen por su demora o por incumplir las obligaciones respectivas[20].

La ley señala que cuenta con facultades, pero así también que, en el desarrollo de sus funciones, los árbitros tienen ciertos límites para que actúen conforme a ley y a los intereses de las partes.

Se indica también en esta ley que los árbitros serán designados por las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurídica, incluida una institución arbitral. La designación deberá ser comunicada a la parte o partes, según el caso, inmediatamente después de efectuada. Podrán designarse igualmente uno o más árbitros suplentes[21].

Entre los límites para los árbitros se encuentran los artículos 25º y 26º:

Artículo 25.- Calificaciones legales de los árbitros. – Pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles. El nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados. El nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer en personas nacionales o extranjeras. Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal designación está referida a su actuación como entidad nominadora, de conformidad con el artículo 20º.

Artículo 26.- Personas impedidas de actuar como árbitros. – Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros, bajo sanción de nulidad del nombramiento y del laudo: 1. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los Procuradores Públicos y los ejecutores coactivos. 2. El Presidente de la República y los Vicepresidentes; los parlamentarios y los miembros del Tribunal Constitucional. 3. Los oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo los profesionales asimilados. 4. Los ex-Magistrados en las causas que han conocido. 5. El Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que participen las entidades que se encuentran bajo el control de la Contraloría General de la República.

Artículo 27.- Renuncia de los árbitros.- El cargo de árbitro sólo puede renunciarse: 1. Por incompatibilidad sobrevenida conforme al artículo 26º; 2. Por causales pactadas al aceptarlo; 3. Por enfermedad comprobada que impida desempeñarlo; 4. Por causa de recusación reconocida por las partes y no dispensada por ellas; 5. Por tener que ausentarse por tiempo indeterminado o por más de treinta días, si las partes no excusan la inasistencia, y el plazo para laudar lo permite; o 6. Cuando las partes hayan suspendido el proceso arbitral por más de dos (2) meses.

3.3 La función notarial dentro del orden público

El sistema notarial latino tiene como eje o protagonista al notario, considerado como un profesional del derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente en la formación, conservación, reproducción y autentificación del documento notarial, incluyéndose dentro de su alcance la certificación de hechos.

El notario tiene entonces una doble función: dar fe y forma. Ver la función notarial como un mero acto de certificación de firmas o de reproducciones fotostáticas es una creencia equivocada y simplista. Es cierto que es parte de la función, pero la facultad autentificadora, de dar fe, es intrínseca al notario y se manifiesta en todo el campo de su actuación, inclusive en su labor conformadora de instrumentos públicos, donde se hacen evidentes los atributos del notario.

La función notarial es una actividad profesional muy singular. Su facultad fedante nacida de la ley que impone a la sociedad y al Estado una presunción de veracidad que solo puede ser vencida judicialmente, lo convierte en una autoridad. [22]

El notario tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el instrumento, ya sea para dar nacimiento al acto o contrato o para darle una mejor forma probatoria, según sea el caso. Es equivocado pensar que el fin del instrumento público notarial sea solo el de preconstituir una prueba; por la naturaleza e importancia, de determinadas relaciones contractuales del derecho exige la intervención notarial para darles nacimiento. De esta forma, el derecho ofrece seguridad a las partes y a los terceros respecto a la oportunidad del acto o contrato, la autenticidad del mismo, su legalidad, y licitud y en cuanto a su eficacia en el tiempo.[23]

En el artículo 2º del Decreto Legislativo 1049 señala que el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.

Además, en sus artículos 3º y 4º habla sobre la función notarial. El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial. El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la ley determine.

El artículo 6º afirma que el ingreso a la función notarial se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado calificador constituido según lo dispuesto en el artículo 11º de la presente ley. Las etapas del concurso son: calificación de currículum vitae, examen escrito y examen oral. Cada etapa es eliminatoria e irrevisable; y en el artículo 8º se señala la facultad del Estado: El Estado reconoce, supervisa y garantiza la función notarial en la forma que señala esta.

3.3.1 Órgano de control a los notarios: el Consejo del Notariado 

El Consejo del Notariado es un órgano del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos encargado de realizar la supervisión a nivel nacional del correcto ejercicio de la función notarial.

El Consejo del Notariado está integrado por cinco miembros:

  • El Ministro de Justicia y Derechos Humanos o su representante quien lo preside;
  • El Fiscal de la Nación o su representante;
  • El Decano del Colegio de Abogados de Lima, o su representante;
  • El Decano del Colegio de Notarios de Lima o su representante y
  • El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, o puede nombrar representante.

Principales funciones y atribuciones:

  • Resuelve en segunda instancia los procesos disciplinarios contra notarios de los veintidós (22) Colegios de Notarios del Perú. Actúa como Tribunal de Apelaciones.
  • Supervisa el cumplimiento de las obligaciones de los Colegios de Notarios y de los notarios en el ejercicio de la función notarial. Realiza visitas de supervisión.
  • Evalúa la creación y modificación de plazas notariales en el territorio nacional.
  • Realiza concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial, en caso los colegios de notarios no cumplan con la convocatoria dentro del plazo de ley.
  • Custodia y actualiza el registro de notarios y de juntas directivas a nivel nacional, verificando el cumplimiento de la documentación exigida por ley.
  • Emite directivas para cumplimiento por parte de los Colegios de Notarios y oficios notariales.

3.4. La labor de colaboración de los peritos

La pericia es la habilidad, sabiduría práctica y experiencia de ciencia, arte u oficio de una determinada materia. La persona que cuenta con pericia se denomina perito.

El peritaje es un medio probatorio típico (CPC, art. 192º inc. 4). Es tal su importancia que es el medio probatorio que debe actuarse en primer lugar en la audiencia de pruebas (CPC, art. 208º).

Para mayor detalle, en el artículo 172 del Código Procesal Penal, se señala que:

1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada.

2. Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15º del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado.

3. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente, aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial[24].

Perito es aquel especialista entendido de la materia que denomina una ciencia, una técnica o arte (médico, ingeniero, joyero, panadero, etc.). Se trata de un especialista que suele ser consultado para la resolución de conflictos de un hecho que amerita un esclarecimiento, así podría estar a cargo de un perito ingeniero forense, un gemólogo, joyero, etc.

Artículo N° 173º.- Nombramiento.

1. El Juez competente, y, durante la investigación preparatoria, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes.

2. La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al laboratorio de criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.[25]

3.4.1. Función técnica y profesional de los peritos

El perito es la persona que poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos informa bajo juramento, al juzgado sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionen con su especialidad, saber y experiencia.

El perito es un órgano de auxilio judicial (CPC, art. 55º). Sus deberes y responsabilidades se rigen por lo dispuesto en la LOPJ, y en las normas respectivas (CPC, art. 56º).

Los peritos judiciales, deben reunir los requisitos que las leyes procesales exigen, tener conducta intachable y figurar en la nómina que remitan las instituciones representativas de cada profesión (LOPJ, art. 273º).

Los colegios profesionales y las instituciones representativas de cada actividad u oficio debidamente reconocidas, remiten anualmente a la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente, la nómina de sus miembros que consideren idóneos para el desempeño del cargo de perito judicial, a razón de dos por cada juzgado. Estos deben residir dentro de la circunscripción de cada juzgado y reunir los requisitos legales para el desempeño de tal función. (LOPJ, art. 274º).

Las nóminas son transcritas a los juzgados para que éstos designen relativamente, en cada caso y en presencia de las partes o de sus abogados, a quienes deban actuar. Las Cortes Superiores pueden solicitar, cuando lo consideren conveniente, se aumente el número de peritos que figuren en las nóminas.

Los peritos cumplen una doble función:

  • Verifica los hechos que precisan conocimiento especializado.
  • Ilustrar al magistrado con criterios que le sirvan para formar su convencimiento respecto a la realidad, causas, calidades, efectos, y características determinantes de aquello sometido a pericia.

La importancia de la pericia como medio probatorio  es que el perito  como órgano de auxilio judicial pone sus conocimientos  a favor del proceso, ya que la finalidad es que mediante las pruebas las partes que acuden  al Poder Judicial  vean logradas sus expectativas, llegando a la verdad material.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o el Consejo Ejecutivo Distrital, según corresponda, formula anualmente la lista de los especialistas que podrán ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el juez nombrara a la persona que considere idónea. La misma regla se aplica en las sedes de los Juzgados donde no haya peritos que reúnan los requisitos antes señalados (CPC, art. 268º).

El examen del perito, constituye prácticamente un acto de ratificación del contenido del dictamen o informe pericial, pues se orienta a obtener una explicación interrelacionada por parte del perito sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene.

3.4.2. Deber de descargos escritos de los peritos

El perito responsable o especialista a quien se le haya ordenado la realización de un análisis, examen pericial o informe técnico, consignará en el formato de cadena de custodia sucintamente las técnicas empleadas, identificándolas.

Asimismo, como parte del procedimiento de cadena de custodia se deberá:

  • Disponer las pericias, análisis, informes técnicos que se requieran para la investigación respecto a los elementos materiales y evidencias o una muestra de ellos.
  • Tratándose de objetos de gran dimisión o volumen y según su naturaleza, se designará al responsable del traslado, así como de su destino de custodia, después que se practiquen las pericias respectivas.

En la legislación peruana quien debe determinar lo que se debe dictaminar o informar es el Juez tal como se señala en el manual del reglamento de peritos judiciales:

El juez emite la resolución que ordena se realice la pericia respectiva (parte u oficio) indicando con claridad y precisión los puntos sobre los cuales versará el dictamen pericial…

El dictamen pericial no obliga la decisión del juez, no constituye prueba plena, es una prueba fundamental pero relativa. La fuerza probatoria de los dictámenes de los peritos se apreciará bajo los preceptos de la sana crítica.

La función de los peritos es ilustrar al juez. La apreciación de la prueba le sirve al juez para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

El criterio personal del juez debe prevalecer para apreciar el valor probatorio del dictamen, así como la suficiencia del mismo para formar convicción.

El dictamen pericial, es un documento técnico que contiene la opinión y juicio formal, que emite bajo responsabilidad y a solicitud de terceros, un especialista o varios, sobre un asunto concreto, que requiere un tratamiento especializado.

Como vamos apreciando el dictamen pericial es un medio de prueba que puede ser pedido por cualquiera de las partes u ordenada de oficio por el juez, cuando este lo considere necesario y se recurre a esta prueba cuando el tema es sobre algo que requiere la opinión de un experto.

El dictamen pericial, en materia probatoria le confiere una doble condición:

1. Es un instrumento para que el juez o una persona que va a tomar una decisión en una controversia pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia del caso.

2. Es un medio de prueba en sí mismo, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esto que el Código Procesal Civil (CPC), en su artículo 266º, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como la observación. Como todo medio de prueba el dictamen pericial también puede ser controvertido por las partes cuando no están de acuerdo con este.

El perito va a emitir un documento (dictamen pericial) a fin de dar respuesta a un tema controvertido, entre dos o más partes (litigantes, interesados, etc.), que tienen intereses distintos sobre el tema en cuestión.

Por lo tanto, el dictamen pericial tiene que poseer ciertas características físicas, las cuales permitan a sus lectores el comprender lo que en él se indica. En consecuencia, el dictamen pericial debe ser: claro, preciso y detallado:

  • Claro en cuanto a que no debe ser confuso para que pueda ser entendido por el juzgador y partes interesadas
  • Preciso en cuanto a que la información, análisis y conclusiones deben referirse solo al objeto del dictamen y;
  • Detallado en cuanto a que la información, se encuentre bien fundamentada y validada, el análisis responda a una secuencia lógica, sin vacíos que provean fundamento a las conclusiones. 

4. Propuesta

Existe la necesidad, del análisis exhaustivo que hemos realizado, de modificar el artículo 337°del Código Procesal Penal, referente a las diligencias realizadas por el fiscal dentro de la investigación preparatoria.

Consideramos, que, en las denuncias contra funcionarios como notarios, árbitros, conciliadores y peritos investigados por la Fiscalía, deberá este órgano investigador solicitar que realicen como primer acto un descargo por escrito y fundamentado, respecto a los hechos de la denuncia.

Solo si el fiscal considera que el descargo no es suficiente deberá citar, en dicha circunstancia al investigado, para que efectúe su declaración oral. Debido que, en la práctica, cada vez más constante, muchos individuos denuncian a estos funcionarios y operadores jurídicos abusando del derecho de acción e imputando hechos falsos y con escasa fundamentación jurídica.

Así, nuestra propuesta, es que en el artículo 337º que corresponde a las diligencias dentro de la investigación preparatoria del Nuevo Código Procesal Penal, se incorpore un nuevo inciso que aborde la sentida necesidad de otorgar a estos operadores jurídicos, embestidos de representatividad en el orden público, que son los árbitros, conciliadores, notarios y peritos, la facultad de realizar sus descargos por escrito. El numeral sexto que se incorporaría seria:

Cuando las denuncias efectuadas a la fiscalía, involucre a notarios, árbitros, conciliadores, peritos y demás auxiliares jurisdiccionales se dispondrá que estas personas efectúen su descargo por escrito. Solo en caso, este descargo no se considere suficiente por la autoridad, se procederá a efectuar a la citación personal del investigado por su posterior declaración.

Por último, la composición de la estructura del artículo 337° del Código Procesal Penal sería:

Artículo 337º NCPP. Diligencias de la investigación preparatoria

1. El Fiscal realizará las diligencias de investigación que considere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la ley.

2. Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria. No podrán repetirse una vez formalizada la investigación. Procede su ampliación si dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.

3. El fiscal puede:

a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva;

b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso.

4. Durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes.

5. Si el fiscal rechazare la solicitud, instará al juez de la investigación preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El juez resolverá inmediatamente con el mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el fiscal.

6. Cuando las denuncias efectuadas a la fiscalía, involucre a notarios, árbitros, conciliadores, peritos y demás auxiliares jurisdiccionales se dispondrá que estas personas efectúen su descargo por escrito. Solo en caso, este descargo no se considere suficiente por la autoridad, se procederá a efectuar a la citación personal del investigado por su posterior declaración.

5. Conclusiones

Como sabemos, para admitir y tramitar la demanda, no es necesario que el juez verifique la veracidad de la pretensión ni la calidad o condición del demandante y demandado respecto de la misma. Lo mencionado, aunado al hecho que cualquier persona tiene la facultad o libertad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público preparan un terreno sinuoso por así decirlo para quienes cumplen la función social de contribuir con el orden y la paz social, pues es sabido también que existen cientos de denuncias que no tienen fundamento jurídico alguno y que involucran opresivamente a notarios, árbitros, conciliadores y/o peritos.

Por lo dicho, nos atrevemos a señalar que no debería existir la misma rigurosidad o indiferencia al momento de hacer parte de un proceso a un individuo común y corriente que a un árbitro o conciliador, sino que en razón de la persona (ratio personae) (y más aún si esta tiene por función suplir en cierta medida al juez como solucionador de conflictos en la búsqueda de la armonía social), debería bastar en un primer momento un descargo por escrito de la autoridad en mención y ya posteriormente si el fiscal así lo considera bajo el criterio de que tal descargo no satisface la investigación judicial, recién allí debería solicitar el apersonamiento de la persona en cuestión.


[1]CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Editorial PORRÚA. México, p. 145.

[2]MONROY GÁLVEZ, Juan. Conceptos Elementales del Proceso Civil, en Revista del Foro, Año LXXXI, N 1, Lima: 1993, p. 79.

[3]Así se ha establecido por ejemplo en la sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, el 22 de Abril de 1996, en el expediente N 386-96.

[4]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El histórico problema de la capacidad jurídica, en Diez años. Código Civil peruano, tomo I Universidad de Lima, Lima: 1995, p. 104.

[5]VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado, tomo I, Grijley, Lima: 1996, p. 69.

[6]HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Solución de controversias societarias a través del arbitraje. En: Arbitraje comercial y arbitraje de inversión, El Arbitraje en el Perú y en el Mundo. IPA-Ediciones Magma, Lima: 2008, p. 114.

[7] JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Capítulo IX. Tesis digitales UNMSM. Disponible aquí.

[8]Ídem.

[9] ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. Blog de la PUCP. “La conciliación extrajudicial como medio eficiente de solución de conflictos”, 2013. Disponible aquí.

[10] OSORIO VILLEGAS, Angélica María. Conciliación: Mecanismo alternativo de solución de conflictos por excelencia. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de Derecho Procesal, Bogotá, 2002, p. 86.

[11]Max ARIAS-SCHREIBER PEZET. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2da. Edición actualizada, 1995, Pp. 26 y 27. Continúa el citado autor enumerando los principios básicos de la Teoría Clásica del contrato: el libre albedrío de las partes para celebrar contratos de cualquier contenido y atribuirles los efectos que deseen; y la fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes intervinientes en él como al Juez, consagrando la regla “Pacta suntservanda” al dar fuerza de ley entre las partes a las convenciones legalmente formadas.

[12]Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA. Los Contratos. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986. p. 165.

[13] León DUGUIT. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. p.69.

[14]Ambroise COLIN y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid. 1924. T. I.  p. 152.

[15]Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I y II. pp. 389. Adicionalmente, precisan que la autonomía privada es libertad individual, y el hecho de reconocer libertad significa permitir, hacer, dar al individuo una esfera de actuación, pero reconocer autonomía es decir algo más: que el individuo no sólo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica.

[16]Art. 1. Disposición general de la Ley 26572, Ley de arbitraje.

[17] Art. 21 de la Ley 26572.

[18]Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:Artículo 3º.- Autonomía de la voluntad.La Conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes.

[19]Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, Reglamento de la Ley de Conciliación:Artículo 4º.- Restricciones a la Autonomía de la Voluntad.La autonomía de la voluntad a que hacen referencia los artículos 3º y 5º de la Ley, no se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no sean contrarias a las Leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

[20] Art. 18 de la Ley de Arbitraje 26572.

[21] Art. 20de la Ley de Arbitraje 26572.

[22]SOTOMAYOR BERNOS, Carlos Augusto. Función notarial: concepto  e importancia. Discurso pronunciado en el Colegio de Notarios de Urna, el 2 de octubre de 1991, Día del Notariado Peruano.

[23]Ídem.

[24] Artículo 172 del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957).

[25]Artículo 173 del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957).

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de maestría en Derecho Civil y Doctorado en Derecho. Socio Fundador del Estudio Raúl Canelo Abogados. Especialista en Derecho Civil, Derecho Procesal y Derecho de Familia, temas en los cuales ha sido expositor en distintos eventos a nivel nacional e internacional. Ha sido asesor de diversas Comisiones del Congreso de la República y miembro de la Comisión Redactora del Código Procesal Civil vigente y del Código de los Niños y Adolescentes. Fue miembro de la Directiva del Colegio de Abogados de Lima, durante los años 1991-1992. Desde 1985, es profesor de Derecho Civil y de Derecho Procesal Civil en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima. También ha sido profesor principal de la Academia de la Magistratura.