Compliance gubernamental y el cuento del doble muro [Caro & Asociados]

Trabajo escrito al alimón por Dino Carlos Caro Coria (CEO en Caro & Asociados) y Virginia del Pilar Naval Linares (División de Cumplimiento de Caro & Asociados).

Sumario: I. El Estado no puede ser un freeloader, II. Sobre el D.S. Nº 042-2018-PCM que establece medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción, III. Sobre el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, aprobado por el D.S. Nº 044-2018-PCM, IV. Sobre la Política General de Gobierno al 2021, aprobada por el D.S. Nº 056-2018-PCM.


Dino Carlos Caro Coria
CEO en Caro & Asociados

Virginia del Pilar Naval Linares
División de Cumplimiento de Caro & Asociados

I. EL ESTADO NO PUEDE SER UN FREELOADER

1. Manuel no tiene una medianera, ha construido su casa usando el muro y las columnas de André, su vecino colindante, un hombre de muros y paredes seguras. André está intranquilo, su medianera debe soportar el peso de ambas casas, un pequeño sismo podría arruinar ambas propiedades, no encuentra razones para tolerar que Manuel se sirva de su inversión gratuitamente, cargándole parte de sus riesgos en la construcción. Las autoridades le exigen a Manuel erigir su propia medianera, lo multan, podrían ordenar la demolición de su vivienda por riesgo de ruina, pero él se niega, dice que no tiene dinero y que sus arquitectos le han asegurado que la construcción no es tan insegura y que las columnas de André son suficientes en condiciones normales o más que ideales.

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2. Algo parecido sucede cuando el Estado, en sus diferentes instancias, se limita a aprobar declaraciones y normas anticorrupción, administrativas, penales, etc., y demanda a los privados que inviertan dinero en programas de prevención de la corrupción, incluso como condición para competir en el mercado. Por ejemplo, en Argentina el Decreto 277/2018 de 5 de abril que reglamenta la Ley N° 27.401 de responsabilidad penal empresarial, establece que el Estado Nacional solo podrá contratar con empresas que cuenten con un programa de integridad debidamente acreditado. Pero si el Estado demanda compliance a los privados y no aplica compliance a sus propias instituciones, entonces el Estado se conduce como Manuel, es un freeloader, se sirve libremente, gratis, de los mecanismos y la inversión privada para prevenir la corrupción cuando estamos ante potenciales delitos de encuentro entre corruptor y corrompido, de corrupción activa y pasiva si se prefiere esa denominación. El peso de la corrupción, de lo delictivo y su prevención, no puede cargarse solo sobre el sector privado, el Estado debe asumir su cuota de riesgo e implementar en todos sus estamentos programas de prevención o de integridad.

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3. El sector privado gerencia el riesgo de corrupción con las mismas técnicas con que enfrenta el riesgo financiero o crediticio: conocer a sus colaboradores, proveedores y clientes, identificar los procesos proclives a la corrupción (la contratación con el Estado, por ejemplo) y establecer reglas para evitarla y, de ser el caso, descubrirla y denunciarla a fin de evitar el impacto negativo para la corporación, como en el caso Morgan & Stanley en que la Fiscalía americana decidió no acusar penalmente a la empresa debido a su cooperación en la persecución del delito de corrupción de uno de sus empleados, o como lo prevé el Memorándum de la Fiscalía General de los EEUU de 9 septiembre de 2015 sobre Individual Accountability for Corporate Wrongdoing (Yates Memorándum).

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4. Tras varios años de este proceso, más de 40 en los EEUU y casi 10 en la Unión Europea, ahora el enfoque se complementa con una mirada hacia el sector público, de la ética 2 pública o las buenas prácticas gubernamentales. Se postula que también los gobiernos, el Estado en todos sus niveles, cuente con sistemas de prevención de la corrupción, lo que en términos prácticos significa que los diferentes organismos públicos, no solo las empresas estatales, también los hospitales, los colegios o los ministerios, cuenten con oficiales o gerentes de cumplimiento que, al igual que las empresas privadas, trabajen en la creación de una cultura de cumplimiento, confeccionen un mapa o matriz de riesgos de corrupción en la concreta entidad, establezcan y monitoreen el efectivo cumplimiento de los mecanismos de mitigación de esos riesgos de corrupción, creando para esos fines canales de denuncia que tras su evaluación no solo deberán comunicarse al Ministerio Público sino incluso traducirse en medidas para superar los motivos del fracaso del sistema. A estos procesos se le viene llamando compliance gubernamental, compliance público (public compliance), compliance estatal o compliance oficial.

5. El compliance gubernamental implica una labor bastante profesional, un mercado de trabajo para auditores, abogados, administradores, etc., es decir, un alto costo para el contribuyente, para el Estado, pero es el costo de prevenir o administrar el riesgo de corrupción, el muro necesario que las empresas y los particulares, más allá de la ética o autorregulación privada, necesitamos para una libre competencia en el acceso a los bienes y servicios públicos. Una verdadera asociación público-privada, el Estado y las empresas previniendo la corrupción con las armas del compliance. Así como los bancos deben conocer a su cliente y a sus colaboradores para evitar el lavado de activos, el Estado debe conocer y filtrar a sus empleados, un oficial de cumplimiento en la Presidencia de la República en Perú habría evitado por ejemplo que el ex asesor Carlos Moreno haya sido, aunque fugazmente, un “hombre del Presidente” con oficina propia en Palacio de Gobierno.

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6. Ese es el derrotero marcado por la Resolución Directoral Nº 012-2017-INACAL/DN, publicada en el Diario El Peruano el 4 de abril de 2017, que aprobó la Norma Técnica Peruana “NTP-ISO 37001:2017 Sistemas de gestión antisoborno”, de modo que el impulso del compliance privado y gubernamental ya no es solo una política del Estado peruano sino además un proceso técnico por recorrer. Ante esta necesidad de prevenir y gestionar los riesgos de la corrupción en todas las esferas estatales, recientemente se han aprobado en Perú tres normas de especial importancia, toda vez que crean instituciones y mecanismos tendientes a contribuir a estos fines; por un lado, el Decreto Supremo Nº 042-2018-PCM que establece medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción, por otra parte, el novísimo Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, aprobado por el Decreto Supremo Nº 044-2018- PCM y, más reciente aun, la Política General de Gobierno al 2021.

II. SOBRE EL DECRETO SUPREMO Nº 042-2018-PCM QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA FORTALECER LA INTEGRIDAD PÚBLICA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

7. El 22 de abril de 2018 se publicó el Decreto Supremo Nº 042-2018-PCM, Decreto Supremo que establece medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción. La finalidad de esta norma -aprobada por el Consejo de Ministros- es establecer medidas en materia de integridad pública con el objeto de orientar la correcta, transparente y eficiente actuación de los servidores públicos y de las entidades señaladas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

8. Como antecedentes se citan el proceso de modernización en el que se encuentra inmersa la gestión del Estado, tal como se desprende de la Ley Nº 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, que declara al Estado peruano en proceso de modernización con la finalidad de mejorar la gestión pública; así como de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública, aprobada por el Decreto Supremo Nº 004-2013-PCM. Asimismo, se parte de los objetivos anticorrupción que se desprenden del Plan Bicentenario: el Perú hacia el 2021, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2011-PCM, que establece como uno de los ejes estratégicos la lucha contra la corrupción en todos los niveles de gobierno, así como el impulso de mecanismos de participación ciudadana en las decisiones públicas; y de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, aprobada por Decreto Supremo Nº 092-2017-PCM, que tiene como objeto contar con instituciones transparentes e íntegras que practiquen y promuevan la probidad en el ámbito público, sector empresarial y sociedad civil.

9. Este dispositivo legal brinda una definición de integridad, entendiéndose ésta como el “uso adecuado de fondos, recursos, activos y atribuciones en el sector público, para los objetivos oficiales para los que se destinaron”. Asimismo, se establece una definición de corrupción, debiéndose entender la misma, como el “mal uso del poder público o privado para obtener un beneficio indebido; económico, no económico o ventaja directa o indirecta; por agentes públicos, privados o ciudadanos; vulnerando principios y deberes éticos, normas y derechos fundamentales”.

10. A través del Decreto Supremo en comentario, se crea la Secretaría de Integridad Pública en la Presidencia del Consejo de Ministros, como órgano responsable de (i) ejercer técnicamente la rectoría de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, y (ii) desarrollar los mecanismos e instrumentos para prevenir y gestionar los riesgos de la corrupción con el objeto de orientar la correcta actuación de los servidores civiles y entidades públicas en la lucha contra la corrupción. La Secretaría de Integridad Pública asumirá las funciones de la Coordinación General de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, la cual será fusionada por absorción en la Presidencia del Consejo de Ministros, en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la vigencia del Decreto Supremo.

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11. En específico, la norma enumera una serie de mecanismos e instrumentos en aras de promover la integridad pública para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción; precisando que se trata de un listado no limitativo. Estos mecanismos son: (i) códigos y cartas de buena conducta administrativa; (ii) mecanismos de seguimiento de integridad pública; (iii) programa de integridad; (iv) lineamientos para elaboración de informes de rendición de cuentas; (v) registro de gestión de intereses; (vi) guía para el manejo de intereses (vii) lineamientos para la gestión de conflictos de intereses; (viii) declaración jurada de intereses; (ix) mecanismos de reporte de denuncias; y (x) otros que persigan fines sustentados en la ética.

12. Por último, se impone a las entidades públicas la obligación de remitir anualmente a la Presidencia de Consejo de Ministros informes de avance de la implementación de estos mecanismos e instrumentos. Así, la PCM a través de la Secretaría de Integridad Pública y en coordinación con la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, tendrá la función de evaluar los avances y proponer medidas que permitan fortalecer la actuación de la Administración Pública en materia de integridad y lucha contra la corrupción.

III. SOBRE EL PLAN NACIONAL DE INTEGRIDAD Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN 2018-2021, APROBADO POR EL DECRETO SUPREMO Nº 044-2018-PCM

13. El 26 de abril de 2018 se publicó el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 044-2018-PCM, con la finalidad de contar con un instrumento que establezca las acciones priorizadas que sobre la materia se deben emprender para prevenir y combatir la corrupción, e impulsar la integridad pública. Este plan tiene como antecedente el mandato contenido en la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, aprobada por el Decreto Supremo Nº 092-2017-PCM, de fecha 14 de setiembre de 2017, que encomendó a la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción elaborar una propuesta del Plan de Integridad y Lucha contra la Corrupción a presentarse ante el Poder Ejecutivo, que permita la articulación y coordinación entre entidades para la implementación de la política.

14. Es así que la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción dio inicio al proceso de elaboración del Plan Nacional con la asesoría técnica de la Cooperación Alemana implementada por GIZ, teniendo como perspectiva, según la norma, la necesidad de dar respuesta a los condicionantes y al contexto en el que la falta de integridad y la corrupción vienen afectado al país.

15. El Plan ha tomado como referentes bases, los siguientes documentos: (i) el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad. Detener la corrupción, la gran batalla de este tiempo, de diciembre de 2016; (ii) Estudio de la OCDE sobre Integridad en el Perú. Reforzar la integridad del sector público para un crecimiento incluyente, de 2017; (iii) 100 acciones propuestas por el Fiscal de la Nación para forjar un país sin corrupción, de junio de 2017; y (iv) el Compromiso de Lima de la Cumbre de las Américas.

16. Se establecen dos líneas de acción prioritarias para el desarrollo de esta nueva estrategia de integridad y de lucha contra la corrupción. La primera, propone acciones dirigidas a propiciar el conocimiento y la comprensión de la realidad local, y promueve la articulación de los mecanismos de control y supervisión permanente que se desarrollan al interior del país. La segunda, es la prevención, en el entendido de que toda política y estrategia anticorrupción debe tener una mirada complementaria respecto a las acciones de prevención y sanción.

17. Sobre ello se erigen los dos ámbitos de alcance del plan: (i) implementación de medidas de alcance nacional orientadas a lograr un nivel de institucionalidad que asegure de modo global en el país prevenir y combatir la corrupción de manera eficiente; e (ii) implementación de modelos de prevención, filtros en los procesos propios de la actividad que realizan, políticas orientadas a garantizar la transparencia y rendición de cuentas, así como mecanismos de control y supervisión, que deberán adoptar sin distinción todas las entidades públicas, privadas, empresas, ciudadanía y colectivos sociales.

18. Lo que resulta destacable, como clara manifestación del compliance gubernamental, es que la norma establece el deber de las entidades públicas de implementar herramientas que incorporen la integridad pública en la gestión, a través de la educación y la promoción de valores, y el aseguramiento de mecanismos de investigación y sanción de la corrupción a través del establecimiento de modelos de integridad. Es por ello que en el Capítulo IV del Plan Nacional: Estrategia de implementación, se precisan lineamientos para facilitar el desarrollo uniforme de dichos mecanismos.

19. Con respecto a esta estrategia de implementación, se precisa que en aras de garantizar una respuesta efectiva y oportuna en la lucha contra la corrupción se requiere consolidar un nivel eficaz de articulación y coordinación entre las entidades que conforman la cadena de valor de la administración de justicia penal contra la corrupción. Para estos fines se especifica que la cadena de valor la conforman “no sólo los actores que tienen un mandato directo y que cumplen un rol indispensable en el proceso penal como son la Policía Nacional, el Ministerio Público (rol de investigación del delito) y el Poder Judicial (rol de sanción), sino también, la conforman las entidades que tienen a su cargo tareas específicas en la prevención y detección de la corrupción (como la Contraloría General de la República), así como aquellas entidades que sin tener una actuación directa en el proceso penal, su labor resulta indispensable para garantizar el éxito o fracaso de la tarea de investigación y sanción de la corrupción”.

20. De esta forma, en el Plan Nacional se plantea un modelo de integridad cuyo desarrollo se adecuaría a estándares y buenas prácticas internacionales[1], a efectos de facilitar a las entidades públicas la implementación de una estructura de prevención de la corrupción.

21. En este modelo se han incorporado componentes, sub componentes, alcances conceptuales, referencias normativas y acciones sugeridas. Los componentes son los siguientes: (i) compromiso de la Alta Dirección; (ii) gestión de riesgos; (iii) políticas de integridad; (iv) transparencia, datos abiertos y rendición de cuentas; (v) controles interno, externo y auditoría; (vi) comunicación y capacitación; (vii) canal de denuncias; (viii) supervisión y monitoreo del modelo de integridad; y (ix) encargado del modelo de integridad.

22. Por último, en el Decreto Supremo se recuerda que el encargado del seguimiento, monitoreo y evaluación de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción y del Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, es la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción.

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IV. SOBRE LA POLÍTICA GENERAL DE GOBIERNO AL 2021, APROBADA POR DECRETO SUPREMO Nº 056-2018-PCM

23. El 24 de mayo de 2018, se publicó la Política General de Gobierno al 2021, aprobada por el Decreto Supremo Nº 056-2018-PCM y de ejecución inmediata para todas las entidades del Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales, y las entidades dependientes de ellos. Recordemos que, de conformidad con el Reglamento que regula las Políticas Nacionales, aprobado por el Decreto Supremo N° 029-2018-PCM, la Política General de Gobierno es “el conjunto de políticas priorizadas que se desarrollan a través de políticas nacionales durante un periodo de Gobierno”, y está dirigida por el Presidente de la República, quien recibe el apoyo del Presidente del Consejo de Ministros en la gestión de la Política, mediante la coordinación, seguimiento al cumplimiento y evaluación de las políticas priorizadas.

24. Conforme a la norma, la Política General del Gobierno al 2021 se desarrolla sobre cinco ejes interrelacionados: (i) integridad y lucha contra la corrupción; (ii) fortalecimiento institucional para la gobernabilidad; (iii) crecimiento económico equitativo, competitivo y sostenible; (iv) desarrollo social y bienestar de la población; y (v) descentralización efectiva para el desarrollo.

25. Cada uno de los ejes contiene lineamientos prioritarios, que para efectos del presente trabajo caben precisar los que corresponden al primer eje, Integridad y lucha contra la corrupción, estos son: (i) combatir la corrupción y las actividades ilícitas en todas sus formas; y (ii) asegurar la transparencia en todas las entidades gubernamentales.

26. La Política General del Gobierno al 2021 traerá como necesidad directa la aprobación por los Ministros de Estado de los objetivos nacionales aplicables a todos los niveles de gobierno; además del respectivo seguimiento del cumplimiento de los lineamientos, por parte de la Oficina de Cumplimiento de Gobierno e Innovación Sectorial de la Presidencia del Consejo de Ministros.

27. Con todo, las normas comentadas se configuran como los pilares básicos del compliance público en Perú, un avance en el camino por contener o mitigar la corrupción no solo con las herramientas de la autorregulación privada sino además con la autorregulación gubernamental, un doble muro, y no solo uno, frente a un riesgo mutuamente creado, la corrupción activa y la corrupción pasiva.


[1] En el Decreto Supremo, se citan los siguientes documentos: (i) Recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre integridad pública, (ii) High Level Principles on Organizing Against Corruption del G-20 LEADERS DECLARATION; y (iii) NTP 37001. Sistema de gestión antisoborno. Requisitos con orientación para su uso.