Compliance gubernamental y el cuento del doble muro [Caro & Asociados]

Compartimos este excelente trabajo escrito al alimón por Dino Carlos Caro Coria (CEO en Caro & Asociados) y Virginia del Pilar Naval Linares (División de Cumplimiento de Caro & Asociados).

Dino Carlos Caro Coria
CEO en Caro & Asociados

Virginia del Pilar Naval Linares
División de Cumplimiento de Caro & Asociados

EL ESTADO NO PUEDE SER UN FREELOADER

1. Manuel no tiene una medianera, ha construido su casa usando el muro y las columnas de André, su vecino colindante, un hombre de muros y paredes seguras. André está intranquilo, su medianera debe soportar el peso de ambas casas, un pequeño sismo podría arruinar ambas propiedades, no encuentra razones para tolerar que Manuel se sirva de su inversión gratuitamente, cargándole parte de sus riesgos en la construcción. Las autoridades le exigen a Manuel erigir su propia medianera, lo multan, podrían ordenar la demolición de su vivienda por riesgo de ruina, pero él se niega, dice que no tiene dinero y que sus arquitectos le han asegurado que la construcción no es tan insegura y que las columnas de André son suficientes en condiciones normales o más que ideales.

2. Algo parecido sucede cuando el Estado, en sus diferentes instancias, se limita a aprobar declaraciones y normas anticorrupción, administrativas, penales, etc., y demanda a los privados que inviertan dinero en programas de prevención de la corrupción, incluso como condición para competir en el mercado. Por ejemplo, en Argentina el Decreto 277/2018 de 5 de abril que reglamenta la Ley N° 27.401 de responsabilidad penal empresarial, establece que el Estado Nacional solo podrá contratar con empresas que cuenten con un programa de integridad debidamente acreditado. Pero si el Estado demanda compliance a los privados y no aplica compliance a sus propias instituciones, entonces el Estado se conduce como Manuel, es un freeloader, se sirve libremente, gratis, de los mecanismos y la inversión privada para prevenir la corrupción cuando estamos ante potenciales delitos de encuentro entre corruptor y corrompido, de corrupción activa y pasiva si se prefiere esa denominación. El peso de la corrupción, de lo delictivo y su prevención, no puede cargarse solo sobre el sector privado, el Estado debe asumir su cuota de riesgo e implementar en todos sus estamentos programas de prevención o de integridad.

3. El sector privado gerencia el riesgo de corrupción con las mismas técnicas con que enfrenta el riesgo financiero o crediticio: conocer a sus colaboradores, proveedores y clientes, identificar los procesos proclives a la corrupción (la contratación con el Estado, por ejemplo) y establecer reglas para evitarla y, de ser el caso, descubrirla y denunciarla a fin de evitar el impacto negativo para la corporación, como en el caso Morgan & Stanley en que la Fiscalía americana decidió no acusar penalmente a la empresa debido a su cooperación en la persecución del delito de corrupción de uno de sus empleados, o como lo prevé el Memorándum de la Fiscalía General de los EEUU de 9 septiembre de 2015 sobre Individual Accountability for Corporate Wrongdoing (Yates Memorándum).

4. Tras varios años de este proceso, más de 40 en los EEUU y casi 10 en la Unión Europea, ahora el enfoque se complementa con una mirada hacia el sector público, de la ética 2 pública o las buenas prácticas gubernamentales. Se postula que también los gobiernos, el Estado en todos sus niveles, cuente con sistemas de prevención de la corrupción, lo que en términos prácticos significa que los diferentes organismos públicos, no solo las empresas estatales, también los hospitales, los colegios o los ministerios, cuenten con oficiales o gerentes de cumplimiento que, al igual que las empresas privadas, trabajen en la creación de una cultura de cumplimiento, confeccionen un mapa o matriz de riesgos de corrupción en la concreta entidad, establezcan y monitoreen el efectivo cumplimiento de los mecanismos de mitigación de esos riesgos de corrupción, creando para esos fines canales de denuncia que tras su evaluación no solo deberán comunicarse al Ministerio Público sino incluso traducirse en medidas para superar los motivos del fracaso del sistema. A estos procesos se le viene llamando compliance gubernamental, compliance público (public compliance), compliance estatal o compliance oficial.

5. El compliance gubernamental implica una labor bastante profesional, un mercado de trabajo para auditores, abogados, administradores, etc., es decir, un alto costo para el contribuyente, para el Estado, pero es el costo de prevenir o administrar el riesgo de corrupción, el muro necesario que las empresas y los particulares, más allá de la ética o autorregulación privada, necesitamos para una libre competencia en el acceso a los bienes y servicios públicos. Una verdadera asociación público-privada, el Estado y las empresas previniendo la corrupción con las armas del compliance. Así como los bancos deben conocer a su cliente y a sus colaboradores para evitar el lavado de activos, el Estado debe conocer y filtrar a sus empleados, un oficial de cumplimiento en la Presidencia de la República en Perú habría evitado por ejemplo que el ex asesor Carlos Moreno haya sido, aunque fugazmente, un “hombre del Presidente” con oficina propia en Palacio de Gobierno.

6. Ese es el derrotero marcado por la Resolución Directoral Nº 012-2017-INACAL/DN, publicada en el Diario El Peruano el 4 de abril de 2017, que aprobó la Norma Técnica Peruana “NTP-ISO 37001:2017 Sistemas de gestión antisoborno”, de modo que el impulso del compliance privado y gubernamental ya no es solo una política del Estado peruano sino además un proceso técnico por recorrer. Ante esta necesidad de prevenir y gestionar los riesgos de la corrupción en todas las esferas estatales, recientemente se han aprobado en Perú tres normas de especial importancia, toda vez que crean instituciones y mecanismos tendientes a contribuir a estos fines; por un lado, el Decreto Supremo Nº 042-2018-PCM que establece medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción, por otra parte, el novísimo Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, aprobado por el Decreto Supremo Nº 044-2018- PCM y, más reciente aun, la Política General de Gobierno al 2021.

Continúa…

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