El compliance y las buenas prácticas en la designación del árbitro de parte

Artículo publicado originalmente en Actualidad Civil, núm 59 (mayo, 2019).

 

El compliance y las buenas prácticas en la designación del árbitro de parte

Roger Vidal Ramos*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Universidad de San Martín de Porres

SUMARIO: 1. Los árbitros a la luz del caso Odebrecht.— 2. Compliance en el ámbito internacional y nacional.— 3. Naturaleza de la función arbitral.— 4. Designación, aceptación y recusación del árbitro.— 5. Cinco consejos para una adecuada selección del árbitro.— 6. El compliance en las buenas prácticas arbitrales.— 7. Referencias bibliográficas.

  • Resumen: Los actos de corrupción del caso Odebrecht merecen una profunda reflexión en el ámbito arbitral, por tal motivo, el autor aconseja incorporar directivas internas en las entidades públicas y privadas que fijen estándares de calidad para la designación eficaz de un árbitro de parte sobre la base de algunos criterios que su experiencia aconseja.
  • Palabras clave: Buenas practicas / Compliance / Corrupción / Prevención / Recusación
  • Recibido: 30-04-19
  • Aprobado: 10-05-19

1. Los árbitros a la luz del caso Odebrecht

El escándalo de Lava Jato-Odebrecht representa el caso de corrupción más mediático y extenso, en Brasil, Latinoamérica y el Perú.

Haciendo uso de fuentes periodísticas[1], abarcaremos la problemática de forma breve:

En este país, Odebrecht fue la principal contratista con el Estado peruano. Desde el 2001 —como investigó IDL-Reporteros— logró adjudicarse 24 proyectos (15 obras y 9 concesiones) por más de 35 mil millones de soles contratados en los tres últimos gobiernos.

Pero una vez firmados los contratos e ignoradas las protestas, el monto siguió creciendo. A los costos se añadieron los sobrecostos exigidos por Odebrecht y concedidos con frecuente docilidad por el Estado. En los últimos 15 años, como documentó IDL- Reporteros en una investigación especial, los sobrecostos alcanzaron una suma mayor a 4 mil 600 millones de soles, por la ejecución de estas 15 obras más la etapa de construcción de la carretera Interoceánica Norte y Sur (tramos ii y iii).

Pero además de los costos y sobrecostos, el dinero que pagó el Estado a Odebrecht siguió creciendo. IDL- Reporteros revela cómo vía arbitraje un sistema diseñado para resolver controversias con rapidez, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña logro obtener decenas de millones de dólares. Mediante arbitrajes, Odebrecht ganó al menos 273 millones 570 mil 624 dólares entre los años 2003 y 2016.

Bajo este sistema, en los últimos trece años, Odebrecht —sola o en consorcio— demandó arbitralmente 41 veces al Estado peruano, mientras que el Estado lo hizo solo una vez. De los 42 laudos emitidos, Odebrecht ganó 35 veces, mientras que el Estado peruano solo ganó en siete arbitrajes.

Como es de conocimiento público, diversos árbitros se encuentran en proceso de investigación (algunos con mayor o menor presencia del principio de presunción de inocencia que otros); existen acusaciones contra un árbitro (Horacio Cánepa) ratificadas por Jorge Barata (máximo representante de Odebrecht en el Perú) de haber recibido sobornos a cambio de emitir laudos favorables en los litigios arbitrales contra el Estado peruano.

El sistema arbitral ha sufrido un duro golpe a su notable desarrollo en sede nacional y su alto prestigio ganado al nivel internacional; sin embargo, consideramos que buena parte de las acciones en búsqueda de recuperación del prestigio del arbitraje peruano deberá estar encaminado en la incorporación de directivas internas de las entidades públicas y privadas, a efectos de fijar estándares para la designación de los árbitros de parte, y que mediante la sugerencia de cinco consejos prácticos se logre establecer un compliance que favorezca las buenas prácticas en la designación de los árbitros de parte tanto en las controversias comerciales como en las contrataciones estatales.

2. Compliance en el ámbito internacional y nacional

El compliance es el cumplimiento normativo interno y externo de una empresa de las distintas normas legales, a través de la observación y aplicación de directivas internas en los distintos ámbitos en los que se desenvuelve la organización. Estas gestiones van a permitir erradicar y/o prevenir conductas que pueden llegar a ser calificadas como delictivas. Por ello, no se debe confundir al compliance, con auditorias o due dilligence, ya que si bien ambos están orientados a un mismo objetivo, cada uno obtiene resultados totalmente distintos[2].

Uno de los principios del compliance, de acuerdo con Sylvia Enseñat[3], es el “observar el espíritu de las leyes y no su letra”. Esta frase describe lo que está pasando en la mayoría de empresas con la entrada en vigencia de la norma sobre responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Si solamente observamos la letra de la Ley N.° 30424, haremos un programa de prevención para cumplir con la norma y utilizarlo, de ser el caso, como un medio de defensa para “evitar” la responsabilidad dentro de un proceso penal; sin embargo, si observamos el espíritu de la norma, veremos que por medio del compliance se busca que las empresas sean organizaciones en las que exista una cultura corporativa basada en la honestidad e integridad, en la que los miembros de los órganos de administración y de la alta dirección actúen y se desempeñen de acuerdo con esos estándares.

En materia de políticas anticorrupción, actualmente son varias las empresas que incorporaron la norma ISO 37001. Esta prevé procesos de gestión antisoborno procurando no solo que las empresas y su personal cumpla con la disposición jurídica que tipifica estas conductas, sino que se realice en forma eficaz y del mejor modo[4].

Desde la adopción del Plan, los gobiernos del G20 y sus contrapartes del sector privado se han reunido en varias ocasiones para analizar las formas en que se puede construir este vínculo. En el Manual se explicita cómo la empresa evalúa los riesgos, cómo crea una política anticorrupción, su puesta en funcionamiento y evaluación[5].

Asimismo, se toma en consideración el entrenamiento a ser dado al personal, y los procesos que debieran seguirse ante un caso concreto que incumpliera con el estándar. La doctrina española asegura que, si bien el costo del compliance es elevado para las empresas, es más alto aún el costo de un no-compliance. Asimismo, estas conductas empresariales contribuyen a formar una confianza que es por demás favorable al mercado, aceptando ciertos mínimos por todos los involucrados[6].

En el ámbito nacional, un compliance laboral permite a la empresa verificar que su Código de Ética, los contratos de trabajo y el Reglamento Interno de Trabajo guarden concordancia con el modelo de prevención de delitos implementados por ella. Asimismo, ayuda a la prevención de riesgos laborales en materia de seguridad y salud en el trabajo, a la no aplicación de trabajo forzoso al interior de la empresa, permite la implementación de políticas sobre hostigamiento sexual y violencia familiar, garantiza la libertad sindical de los trabajadores (tanto en la afiliación o no a la organización sindical), no da pie a discriminación alguna en el trabajo, garantizando la igualdad de oportunidades y trato entre sus trabajadores, entre otros[7].

En materia ambiental, el compliance, llamado también plan de prevención o programa de cumplimiento normativo, consiste en la implementación de políticas de gestión ambiental, procedimientos internos, reporte ambiental, entrenamiento y red de “especialistas verdes, etc., cuya implementación en el programa del ente corporativo constituye una causal excusable o eximente de responsabilidad penal de personas jurídicas, constituyéndose en un incentivo cuyo propósito es el no afectar el ejercicio de las actividades económicas. Así, el compliance ambiental se convierte en un instrumento jurídico eficaz para evitar delitos ambientales en el territorio peruano.

En materia penal, desde enero del 2018, el tradicional axioma latino societas delinquere non potest… sed puniri non potest, que planteaba que las personas jurídicas no podían ser sancionadas por la comisión de un delito, pasó a formar parte del recuerdo[8].

Hace ya varias décadas que la corrupción se viene percibiendo como una especie de estrategia comercial o mal necesario; habiéndose convertido los pagos a funcionarios públicos o políticos “por servicios prestados” en una situación común o aceptada; existiendo incluso entre las filas del análisis económico del derecho cuestionamientos en torno a que si la corrupción es eficiente o no en el mercado. En ese entendido, frente a los escándalos financieros relacionados con empresas multinacionales y ante el crecimiento exponencial de la corrupción en las relaciones comerciales, desde el mundo del derecho y de las políticas públicas, se viene observando un cambio de estrategia, adoptando modelos de la política criminal gestada en los Estados Unidos[9]. 

En la actualidad se exige a las empresas: i) adoptar medidas internar de prevención de la corrupción, ii) coadyuvar al estado en el esclarecimiento de los casos de corrupción y iii) la prohibición de sobornar tanto a funcionarios públicos como a directivos o empleados de otras empresas. En cuanto a la corrupción internacional, hoy en día se busca sancionar a las empresas y a sus agentes, generándose paralelamente un menor interés por la sanción del funcionario público. En consecuencia, la corrupción está pasando a ser, de un asunto de funcionarios públicos o políticos ímprobos, a un asunto que incumbe sobre todo a los privados[10].

Con la entrada en vigencia de la Ley N.° 30424 —modificada por el D. L. N.° 1052—, se ha marcado un antes y un después en el derecho empresarial peruano, y las personas jurídicas podrán ser sancionadas por la comisión de delitos como soborno o cohecho (transnacional, activo genérico y activo específico), lavado de activos y financiamiento del terrorismo[11].

Lejos de implementar una norma que solo busque castigar, el compliance busca prevenir que se cometan actos corrupción al interior de las empresas. Sin embargo, no se trata de implementar el sistema compliance con el solo de afán de eximir de responsabilidad penal a la empresa, sino de promover una cultura corporativa basada en la honestidad e integridad, en la que los miembros de los órganos de administración y de la alta dirección actúen y se desempeñen de acuerdo con esos estándares.

De esta forma, para cumplir eficazmente con los altos estándares, nos vemos en la necesidad de elaborar un programa de cumplimiento de acuerdo con la realidad de cada empresa. En palabras de Ángel Juanes[12]:

En efecto, un programa de cumplimiento ajeno al ser real de la empresa, lejos de ofrecer consistencia para poder invocarse como una causa de exención o atenuación de la pena, puede convertirse en un motivo de agravación de la misma, pues la acusación estará en condiciones de alegar que fue elaborado con el solo propósito de “maquillar” (make up) y ocultar propósitos delictivos tolerados por la organización o de camuflar defectos de organización perfectamente conocidos pero que su corrección comportaba una reducción de sus márgenes de beneficio.

Respecto a los costos de implementar el compliance, para Augusto Loli, socio de Rebaza, Alcázar & De Las Casas, contar con este “le otorga un mayor valor a las empresas ante una compra-venta, fusión o ingreso de algún inversionista”, de esta forma cuestiona la onerosidad que conllevaría implementar el compliance[13].

Para Juan José Dorich, los costos están asociados al tiempo que tomará la implementación y a su complejidad. “Para una microempresa, la inversión no debería pasar de US$5 000 y para las medianas y grandes podría oscilar entre US$20 000 y US$50 000”[14].

En suma, un sistema de compliance adecuadamente implementado es la mejor garantía para que la empresa no se vea involucrada en situaciones de riesgo penal. Cada miembro de la empresa deberá interiorizar que el cumplimiento del derecho vigente no debe obedecer de casualidad al compromiso individual o a los intereses parciales de un departamento, sino a una arquitectura de compliance vinculada globalmente con las actividades empresariales tanto internas como externas[15].

3. Naturaleza de la función arbitral

 La función de árbitro es ejercida por una persona natural (ley arbitral)[16] con plena capacidad de goce y ejercicio, que mantiene alta pericia sobre aspectos legales y técnicos a fin de resolver una controversia. Este juez privado puede ser abogado u de otra profesión, siendo su servicio retribuido económicamente y sin ninguna tipo de subordinación, y que mantiene intacto la obligatoriedad de ejercer los principios de imparcialidad e independencia desde la aceptación del arbitraje hasta a emisión del laudo y actos procesales poslaudo.

Es transcendental señalar que la confianza representa un elemento fundamental de la designación del árbitro por las partes y del presidente del Tribunal por los árbitros, por cuanto esta confianza implica la buena fe en entender que la persona designada desempeñará la función arbitral con amplia solvencia profesional y ética. Nadie designará a una persona desconocida o completamente extraña del litigio arbitral, la confianza no puede ser entendida como beneficio o facilitación de cualquier aspecto del arbitraje.

La confianza constituye un valor primordial, para la existencia de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, al ser la elección de un árbitro una de sus manifestaciones más importantes. Así, las partes que intervienen en un arbitraje tienen la legítima expectativa (es decir, confían) que el árbitro o los árbitros elegidos no solamente conduzcan el arbitraje con independencia e imparcialidad, sino que en todo momento recaiga sobre ellos la apariencia de ser imparciales e independientes[17].

4. Designación, aceptación y recusación del árbitro

La designación arbitral representa el derecho que ejercerán las partes contratantes o litigantes a fin de elegir un árbitro para que efectué funciones jurisdiccionales conforme al convenio arbitral, al contrato y la legislación aplicable.

La designación mantiene una característica de formalidad por escrito, de comunicar al árbitro que se le otorgo la confianza a fin de que este acepte o no el encargo de arbitrar cierta controversia. Cabe precisar que los árbitros nombrados por las partes mantienen a su vez el deber de efectuar la designación del presidente del tribunal arbitral (como se ejerce habitualmente en la práctica arbitral), salvo que el convenio arbitral haya establecido que una institución arbitral se encargue de la elección del presidente o en su defecto no exista acuerdo de los coárbitros, con lo cual una institución arbitral designará, a solicitud de parte, la presidencia del colegiado.

En otro contexto, la aceptación constituye el acto solemne que es ejercido por el árbitro de parte electo y, en su momento, el tercer árbitro designado por los coárbitros en calidad de presidente del tribunal arbitral. Siempre todas las designaciones implican el cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem, la misma que conlleva a comunicar a las partes, primero, la aceptación y, segundo, el mantener la formalidad de comunicar en adelante cualquier hecho que requiera ejercer su deber u obligación de revelar a las partes cualquier circunstancia que tenga por finalidad proteger los principios de imparcialidad e independencia de la función arbitral.

La Ley de Arbitraje peruana, en su artículo 22.4, indica lo siguiente: “Salvo acuerdo en contrario, una parte queda vinculada por el nombramiento que efectuado de un árbitro desde el momento en que la otra parte haya sido notificada de dicho nombramiento”.

Asimismo, es importante efectuar otra interpretación del artículo 23 de la Ley de Arbitraje respecto a la libertad del procedimiento de nombramiento de los árbitros y de la potestad que se le brinda a la Cámara de Comercio de la localidad más cercana para designar de manera residual a los árbitros cuando alguna de las partes no ejerza su derecho de designación de árbitro o los árbitros no arriben a un acuerdo para la designación del presidente del tribunal arbitral.

Algunos reglamentos de instituciones arbitrales fijan un procedimiento de ratificación, después de la aceptación de la designación de un árbitro que no integre la nómina de árbitros de dicha institución arbitral. Tal cual sucede con el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú no regula el supuesto  de  “ratificación del árbitro designado”, que para un sector de la doctrina arbitral,  implica respetar la libertad de las partes de designar a su buen criterio su árbitro de parte sin mayor formalidad ratificatoria.

Finalmente, es fundamental respetar las reglas de designación establecido por las partes en su convenio arbitral, sean en las modalidades de arbitraje ad hoc o institucional. Los árbitros tienen la obligación de comunicar de manera formal su aceptación con lo cual se estaría generando efectos obligacionales procesales para que el árbitro desde su aceptación venga ejerciendo el principio kompetenz-kompetenz.

La recusación implica el apartamiento del árbitro por quebrantar la confianza por el incumplimiento de los deberes de imparcialidad e independencia. Como efecto práctico directo, se generaría la pérdida de condición de árbitro y, por ende, la ruptura del vínculo procesal y contractual de la función arbitral.

La recusación fundada representa la máxima sanción atribuible a un árbitro que, con evidente mala fe arbitral, ejerció función arbitral en contra de las partes del litigio, habiéndose acreditado en el procedimiento de recusación que aquel vulneró los deberes de imparcialidad e independencia. Un árbitro con recusación fundada implicaría siempre un sinónimo de desconfianza, deslealtad, deshonestidad y pésima práctica arbitral. 

5. Cinco consejos para una adecuada selección del árbitro[18]

  • Investiga a tu candidato

Con la libertad de elección, y el gran mercado competitivo arbitral, resulta primordial investigar los aspectos éticos, académicos y profesionales de los árbitros, para lo cual las redes sociales (Facebook, LinkedIn, Twitter e Instagram) ofrecen una primera fuente de información sobre aspectos profesionales y personales que podrán ayudar a identificar como persona y profesional a nuestro candidato a árbitro.

Sería absolutamente desagradable que nuestro candidato se encuentre reportado en una central de riesgos por deudas con entidades financieras, inscrito en el registro de deudores alimentarios o involucrado en algún escándalo público, como manejar en estado de ebriedad o formar parte de una gresca callejera.

En el aspecto académico, es sencillo verificar que los grados universitarios se encuentren inscritos en la Sunedu; y en cuanto a las especialidades establecidas en las hojas de vida, siempre deberán de ser verídicas y vigentes, extendiéndose al cumplimiento de las reglas antiplagio de los artículos, libros, tesinas y tesis. Es también importante destacar la investigación jurídica efectuada por muchos árbitros de manera constante que a su vez se complementan con disertaciones en congresos, seminarios, brindando entrevistas o ejerciendo cátedra universitaria, lo cual otorga una completa vocación académica del candidato.

La ausencia de antecedentes penales, policiales y judiciales permitirán ratificar la confianza en el árbitro designado, pero esta interpretación no podría recaer en vulnerar el derecho de presunción de inocencia y el derecho de la doble instancia, ante procesos civiles, penales y procedimientos sancionatorios (colegios de abogados e Indecopi), donde los árbitros se encuentren demandados o acusados, ante lo cual se debería de tomar una decisión con la lectura del fallo definitivo con la calidad de cosa juzgada a fin de designar o no al árbitro, siendo esta opción discrecional y al criterio de las partes.

  • Evalúa la experiencia

La experiencia arbitral mantiene un enfoque muy amplio que no siempre podría estar relacionado con la edad o canas del árbitro. En buena cuenta, la experiencia puede ser medida con otros criterios, por ejemplo, el número de laudos emitidos o votos discordantes, asesorías en defensa arbitral, emisión de informes o patrocinio en procesos judiciales dentro del ámbito público y privado (anulación, ejecución de laudo o amparos). Es importante considerar la experiencia del árbitro en la defensa o consultoría, que siempre podrá cooperar con un mejor criterio dentro del tribunal arbitral, pues el árbitro puede complementar su experiencia con actividades conexas de perito, abogado defensor o consejero, con lo cual se obtiene la certeza de una adecuada formación procesal arbitral del candidato.

A fin de brindar detalles sobre la amplia experiencia arbitral, se deberá siempre de respetar las reglas de la confidencialidad de los arbitrajes y de los contratos de servicios legales o peritaje para no revelar aspectos sensibles y reservados.

  • Criterios establecidos en los laudos

En materia de contrataciones estatales, los laudos se encuentran publicados en la página web del Osce, y en diversos centros de arbitraje se replica esta práctica. Bajo el principio de publicidad de los laudos, los contratistas, las entidades y los abogados pueden conocer los alcances de los criterios arribados por los árbitros en controversias que versan sobre adicionales, gastos generales, ampliaciones de plazo, pago de valorizaciones o respecto a las excepciones de caducidad, incompetencia o inexistencia de convenio arbitral. En buena cuenta, si quieres conocer a tu árbitro deberás de analizar sus laudos.

Un aspecto importante representa la especialidad de los árbitros; así, tenemos que con el notable desarrollo del arbitraje en el Perú existen especialidades arbitrales, por ejemplo, contrataciones estatales, contratación privada y/o comercial, derecho de seguros, derecho de consumidor, expropiaciones, concesiones y los arbitrajes internacionales, que permiten que las partes elijan a sus árbitros según sus especialidades.

En los arbitrajes comerciales, por las reglas de la confidencialidad no se podría publicitar el contenido de los laudos; sin embargo, mediante los fallos sobre anulación de laudo se puede conocer algunos de los criterios arribados por los árbitros, por cuanto estos fallos judiciales son de acceso público en los sistemas de consulta de expedientes.

Con el análisis de los laudos se puede también evaluar otros aspectos como la celeridad en la tramitación del proceso o malas prácticas de recalcular los honorarios arbitrales (sin asidero legal, ni justificación) o ausencia reiterada a las audiencias o reprogramaciones.

A ningún árbitro o tribunal arbitral le favorecerá que sus laudos puedan ser declarados nulos por las salas comerciales o civiles de las cortes de justicia. Numerosos laudos anulados contribuyen a generar un desprestigio del árbitro, poniéndose en evidencia su baja pericia.

Finalmente, no se puede dejar de considerar el estilo de la redacción, las citas, entendimiento y prolijidad del laudo, lo cual también se podrá distinguir con los votos en discordia; a su vez, resultará muy preocupante que un árbitro, a lo largo de toda su trayectoria, nunca haya emitido un voto en discordia y que mantenga como conducta reiterada aceptar la posición de la mayoría o no efectuar modificaciones u aportes al proyecto de laudo o resolviendo los recursos poslaudo.

  • Solicitud de ampliación del deber de revelación

La Ley de Arbitraje y los reglamentos de diversos centros de arbitraje, en la práctica comercial y de contrataciones estatales, no regulan el mecanismo de ampliación del deber de revelación; pero bajo el criterio de libertad de forma, buena fe y buenas prácticas arbitrales, los litigantes pueden solicitar a sus árbitros que puedan ampliar su deber de revelación, lo cual siempre permitirá seguir generando mayor confianza entre los litigantes y el tribunal arbitral.

En algunas ocasiones, la solicitud de ampliación del deber de revelación tiene por finalidad generar un medio probatorio, en el supuesto que los árbitros omitan revelar una nueva circunstancia que haya devenido en la perdida de la imparcialidad e independencia, ejerciendo de esta forma los litigantes un constante rol de vigilancia del árbitro, puesto que no debería ser una estrategia dilatoria el presentar recusaciones sin sustento. Todo litigante presume que desde la aceptación del encargo hasta la emisión del laudo que los miembros del tribunal arbitral ejercerán con diligencia y buena fe su deber de revelación y su ampliación.

  • Verifica las recusaciones fundadas

El recurso de recusación constituye el instrumento procesal que tiene por finalidad el apartamiento del árbitro por estar inmerso en las causales del incumplimiento de los deberes de imparcialidad e independencia, siendo que, de declararse fundada la recusación, el árbitro pierde groseramente la confianza y con ello su desprestigio, y su apartamiento de la litis.

En materia de contrataciones estatales, el Osce mantiene una base de datos y un consolidado de los diversos procedimientos de recusaciones, lo cual permite conocer cierta información estadística con relación a los árbitros más recusados, las entidades o contratistas recusantes y los criterios bajo los cuales las recusaciones son declaradas fundadas.

Ante la pregunta, si tu candidato a árbitro es usualmente recusado y las recusaciones son fundadas, la respuesta cae de golpe, no designen a árbitros recusados, quienes con el quebrantamiento de los principios de imparcialidad e independencia desprestigian las buenas prácticas arbitrales.

6. El compliance en las buenas prácticas arbitrales

Existen investigaciones penales (según fuente pública periodística) que inciden en malas prácticas arbitrales, por las cuales algunos procuradores públicos habrían compartido con algunos árbitros designados los honorarios, actos que, de ser corroborados, implican una conducta deshonesta y desleal contra los intereses del Estado y, de esta forma, se corrompa la esencia de la función arbitral, la imparcialidad y la independencia.

Las designaciones arbitrales efectuadas por entidades públicas o privadas bajo el selecto “club de árbitros”, donde la designación gira en torno a un grupo de cinco a diez árbitros de forma reiterada y religiosa, pone en evidencia una pésima práctica arbitral, lo cual, en esencia, consiste en forzar al mismo árbitro (designado en diez ocasiones) en perder la objetividad de juzgador, la imparcialidad y la independencia de la función arbitral.

Un árbitro dependiente económicamente de la designación arbitral exclusiva y reiterada de la entidad privada o pública generaría “dudas económicas razonables”, y de alguna forma esta subordinación recaería en ser un árbitro exclusivo y a tiempo completo de quien lo eligiera, y con ello fácilmente se podría configurar una causal de recusación. En buena cuenta, la designación no depende del árbitro, pero sí su aceptación; el rechazo de mayores designaciones arbitrales representará una buena práctica del juez privado.

Esta misma práctica se podría expresar cuando determinada entidad pública o privada, en exclusividad, designa a determinado centro de arbitraje, y no genera un proceso de selección o licitación bajo criterios de competencia, costo-beneficio, experiencia o declaraciones de no estar inmerso en investigaciones de posibles actos de corrupción.

Considerando la trascendencia de la potestad que mantienen las partes de ejercer su derecho de designación de árbitro de parte, es necesario implementar medidas preventivas contra la corrupción y malas prácticas arbitrales, con el fin de que, antes de su designación, pueda cada entidad pública o privada (en esta última no se requerirá para su implementación excesivos procedimientos como en la administración pública) mantener una directiva tipo compliance arbitral cuando deba designarse a un árbitro; entre las cuales proponemos las siguientes:

  • Declaración jurada de no mantener procesos penales o investigaciones en trámite, respecto a posibles arbitrajes fraudulentos o afines.
  • No haber ejercido funciones arbitrales para la misma entidad (pública o privada) designadora en más de cinco oportunidades (límite de designación) y que dicha entidad no represente su principal fuente de ingresos económicos en el rubro arbitral.
  • El árbitro designado por las partes, dentro del marco de la Ley de Contrataciones del Estado, no deberá ejercer función o labor pública para cualquier entidad estatal, salvo locación de servicios u órdenes de servicio sin subordinación.
  • Dejar sin efecto el plazo de cinco años anteriores a su nombramiento (establecido en los arbitrajes en contrataciones estatales), a fin de que los árbitros ejerzan su deber de revelación con absoluta amplitud y sin limitación de un plazo. Es esencial requerir a los árbitros cumplir con revelar la mayor cantidad de circunstancias a fin de que las partes del litigio evalúen o no la posible recusación.
  • Y conforme a lo señalado en el presente trabajo, se sugiere aplicar los cinco consejos para una adecuada selección del árbitro.

7. Referencias bibliográficas

  • Caro Coria, Dino Carlos, “Compliance y corrupción”, en Ius puniendi, n.° 2, Lima: junio del 2017.
  • Chávez Chávez, Claudia, “Compliance laboral: Una herramienta para prever contingencias”, en Web del Estudio Muñiz, Lima: 26 de diciembre de 2017. Recuperado de <https://bit.ly/2E11PHN>.
  • Enseñat, Sylvia, Manual de compliance officer. Guía práctica para los responsables de compliance de habla hispana, Pamplona: Aranzadi, 2016.
  • Garat, María Paula, “El compliance de las empresas: un instrumento para el cumplimiento normativo y una garantía para los derechos fundamentales”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. lxviii, n.° 271, mayo-agosto del 2018.
  • Gómez Tomillo, Manuel, Compliance penal y política legislativa, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2016.
  • Juanes Peces, Ángel (dir.), Memento Experto. Compliance penal, Madrid: Francis Lefebvre, 2017.
  • Moreno, Leslie y Ernesto Cabral, “Arbitrajes a lo Odebrecht”, en IDL-Reporteros. Recuperado de <https://bit.ly/2xgJwIT>.
  • Nieto, Martín, “La corrupción en el comercio internacional (o como la americanización del derecho penal puede tener de vez en cuando algún efecto positivo)”, en Revista Penal n.° 12, 2002.
  • Vega, Élida, “Empresas ingresan a la era ‘compliance’”, en El Comercio, Lima: 2 de abril del 2018. Recuperado de <https://bit.ly/2q0MH6j>.
  • Vidal Ramos, Roger, “Cinco consejos para seleccionar a tu árbitro y no arrepentirte en el camino”, en Legis.pe, Lima: 5 de febrero del 2019. Recuperado de <https://bit.ly/2YoMJDJ>.


* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Magíster en Derecho Civil y candidato a doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Civil en la UNMSM, la Universidad de San Martín de Porres y la Universidad Hermilio Valdizán.

El autor agradece la importante colaboración en la selección de la bibliografía en materia penal y comentarios, efectuados por Víctor Antonio Montalvo Maldonado, destacado alumno de la facultad de Derecho de la UNMSM.

[1] Moreno, Leslie y Ernesto Cabral, “Arbitrajes a lo Odebrecht”, en IDL-Reporteros. Recuperado de <https://bit.ly/2xgJwIT>.

[2] Chávez Chávez, Claudia, “Compliance laboral: Una herramienta para prever contingencias”, en Web del Estudio Muñiz, Lima: 26 de diciembre del 2017. Recuperado de <https://bit.ly/2E11PHN>.

[3] Enseñat, Sylvia, Manual de compliance officer. Guía práctica para los responsables de compliance de habla hispana, Pamplona: Aranzadi, 2016, p. 24.

[4] Garat, María Paula, “El compliance de las empresas: un instrumento para el cumplimiento normativo y una garantía para los derechos fundamentales”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. lxviii, n.° 271, mayo-agosto del 2018, p. 570.

[5] Ibid., p. 571.

[6] Gómez Tomillo, Manuel, Compliance penal y política legislativa, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2016, pp. 14-15.

[7] Chávez Chávez, “Compliance laboral: Una herramienta para prever contingencias”, art. cit.

[8] Vega, Élida, “Empresas ingresan a la era ‘compliance’”, en El Comercio, Lima: 2 de abril del 2018. Recuperado de <https://bit.ly/2q0MH6j>.

[9] Caro Coria, Dino Carlos, “Compliance y corrupción”, en Ius puniendi, n.° 2, Lima: junio del 2017, p. 28.

[10] Nieto, Martín, “La corrupción en el comercio internacional (o como la americanización del derecho penal puede tener de vez en cuando algún efecto positivo)”, en Revista Penal, n.° 12, 2002, pp. 191-192.

[11] Loc. cit.

[12] Juanes Peces, Ángel (dir.), Memento Experto. Compliance penal, Madrid: Francis Lefebvre, 2017, pp. 37-38.

[13] Vega, “Empresas ingresan a la era ‘compliance’”, art. cit.

[14] Loc. cit.

[15] Caro Coria, “Compliance y corrupción”, art. cit., p. 46

[16] Decreto Legislativo que norma el Arbitraje. Artículo 20.- Capacidad. Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar como árbitro y no haya recibido condena penal firme por delito doloso. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

[17] Criterios incorporados en fallos respecto recursos de recusación resueltos por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[18] Véase, al respecto, Vidal Ramos, Roger, “Cinco consejos para seleccionar a tu árbitro y no arrepentirte en el camino”, en Legis.pe, Lima: 5 de febrero del 2019. Recuperado de <https://bit.ly/2YoMJDJ>.