¿Cómo probar el delito de difamación agravada cometida por medios de comunicación? [R.N. 2436-2011, Ucayali]

Fundamento destacado: 4. Conforme al tercer y último párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal, la difamación se torna agravada por el medio empleado cuando el agente actúa haciendo uso de medio de comunicación social (vg. radio) para atribuir un hecho, cualidad, o conducta que pueda perjudicar al honor del aludido. Tal agravante, según precisa SALINAS SICCHA se explica en que al difamarse a una persona haciendo uso de dicho medio, aquél tiene un mayor e inmediato alcance, y, por tanto, la desestimación o reprobación al ofendido será conocido por un mayor número de personas. Es decir, un número incalculable de personas conocerían los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un enorme daño a la reputación o fama de la víctima. Por ende, la magnitud del perjuicio personal que puede ocasionar al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicación social masivo.

5. Así, establecido en qué se funda el mayor injusto de los delitos de difamación agravada, cometidos a través de medios de comunicación, dada su estructura típica, la prueba requerida para crear certeza respecto de la responsabilidad penal del querellado -en todos los casos- versará necesariamente sobre los siguientes puntos:

I) La atribución a una persona de un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar el honor o la reputación del querellante, es decir, la existencia de las afirmaciones o comentarios difamatorios.
II) La identificación plena del querellado como el agente difamante, es decir como el autor de las afirmaciones o comentarios difamatorios.
III) La determinación inequívoca del medio de comunicación social específico empleado por el agente para la comisión del delito.
IV) La forma y demás circunstancias en que se efectuó la difusión de las afirmaciones difamantes a través del medio de comunicación social, en especial, la fecha exacta en que tuvo lugar
V) El dolo de dañar el honor y la reputación del querellante.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 2436-2011, UCAYALI

Lima, veintiocho de octubre de dos mil once.-

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica del querellante Paúl Segundo Garay Ramírez y por el querellante Agustín López Cruz contra la sentencia de vista de fojas setecientos noventa y seis del veintisiete de julio de dos mil once que:

i) Confirmo la sentencia de fojas trescientos setenta y ocho del diecinueve de abril de dos mil once, que condeno a Paúl Segundo Garay Ramírez como autor del delito contra el honor – difamación cometida a través de medio de comunicación social, en agravio de Agustín López Cruz, imponiéndole doscientos días de multa, a razón del treinta y cinco por ciento de su ingreso diario, haciendo un total de tres mil quinientos nuevos soles por este concepto, a favor del estado, y fijo en la  suma de veinte mil nuevos soles, el monto de la reparación civil, que deberá abonar el sentenciado conjuntamente con el tercero civilmente responsable, a favor del querellante;

ii) Revocó la misma sentencia en el extremo que impuso al referido sentenciado tres años de pena privativa de libertad efectiva, la que se computa desde el diecinueve de abril de dos mil once y vencerá el dieciocho de abril de dos mil catorce; reformándola le impusieron la pena privativa de libertad efectiva de dieciocho meses, la que desde el diecinueve de abril de dos mil once, vencerá indefectiblemente el dieciocho de octubre de dos mil once, vencerá indefectiblemente el dieciocho de octubre de dos mil doce.

ii) Confirmó la resolución número cuarenta y cinco de fojas seiscientos treinta y nueve del dieciséis de mayo de dos mil once, que declaró infundada la nulidad procesal deducida por el querellado Paúl Segundo Garay Ramírez; interviniendo como ponente la señorita Jueza Suprema Inés Villa Bonilla; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: AGRAVIOS DE LAS PARTES.-

1. Agravios expresados por el querellado

1.1 El querellado Paúl Segundo Garay Ramírez, en su recurso fundamentado a fojas ochocientos treinta y siete, concedido a fojas ochocientos cincuenta y dos, alega lo siguiente:

a) Que se ha afectado el deber de motivación de las resoluciones judiciales, en lo que se refiere a la acreditación del delito y su responsabilidad penal limitándose a valorar como medio probatorio la transcripción de un audio cuestionado.

b) Que no se ha acreditado la existencia de la emisora radial “La Exitosa”, a través de la cual se habría propalado el contenido del audio ofrecido como prueba de cargo;

c) Que no ha sido acreditada la difusión del audio agraviante;

d) Que el querellante no ha señalado con claridad el día, la hora ni la radioemisora por la que se difundió el contenido del audio;

e) Que el accionante tampoco ha indicado cómo consiguió el audio ni las circunstancias en que fue grabado, lo cual crea duda de su autenticidad;

f) Que no se ha establecido que la voz del audio sea suya, no siendo suficiente la aseveración del querellante, más aún si en la diligencia de transcripción no se dejó constancia que la voz que las partes escucharon sea la suya, sólo se señala que se trata de una persona de sexo masculino;

g) Que se ha amparado una sentencia dictada por un Juez recusado;

h) Que la Sala estuvo conformada por Jueces Superiores que adelantaron opinión, contraviniendo el debido proceso;

i) Que la pena impuesta resulta desproporcionada;

j) Que se ha afectado la previsibilidad o predictibilidad de las sentencias judiciales, ligada directamente a la seguridad jurídica;

k) Que no se ha sustentado por qué es “altamente probable que el recurrente pretenda volver a cometer otro delito de semejante naturaleza” como se señala en la sentencia;

l) Que la sentencia existe una motivación aparente en cuanto se afirma su peligrosidad social y su inclinación al delito;

m) Que la sentencia recurrida adolece de incongruencia en el extremo de la reparación civil por cuanto no se han establecido sus condiciones personales e ingresos económicos

n) que al momento de interponer su denuncia por difamación, el querellante sólo cumplió con pagar una tasa judicial por ofrecimiento de pruebas, aún cuando la querella fue dirigida contra el recurrente y la emisora radial “La Exitosa” como tercero civilmente responsable; por lo tanto, se ha incurrido en vicio procesal insubsanable, acarreando con ello la nulidad de la sentencia así como de todo lo actuado desde la calificación de la denuncia.

2. Agravios expresados por el querellante

2.1. Por otra parte, el querellante Agustín López Cruz, en su escrito fundamentado a fojas ochocientos sesenta y uno, concedido a fojas novecientos tres, sostiene:

a) Respecto al quantum de la pena: que la pena de tres años de privación de libertad impuesta en la sentencia de primera instancia era proporcional a la lesión al bien jurídico, la cual se fijó teniendo en cuenta las condiciones personales del procesado (su conducta procesal maliciosa), así como las circunstancias de comisión del delito, la extensión del daño causado y los derechos de la víctima;

b) que con la modificación realizada en segunda instancia se está dando un nefasto mensaje a la ciudadanía, pues una persona que comete difamación agravada contra un funcionario público que ejerce la magistratura, que dilata el proceso de manera maliciosa, no cumple con presentarse a la lectura de sentencia, no muestra su arrepentimiento, se burla y ofende a las autoridades judiciales y fiscales, no puede ser premiado con una pena de dieciocho meses de privación de libertad;

c) que por el contrario, el mensaje de la sentencia de primera instancia, dada a la ciudadanía, era de afirmación por el respeto a los derechos fundamentales, especialmente a la dignidad de la persona humana, sustrato del honor de las personas.

d) En lo atinente a la reparación civil: la resolución impugnada no fundamenta debidamente la proporcionalidad del monto de la reparación civil impuesta al querellado ni meritúa debidamente la participación del tercero civilmente responsable en la comisión del delito.

e) que siendo el honor un bien invalorable y tomando en cuenta que la ofensa ha sido divulgada por un medio de comunicación masivo, el monto fijado no guarda proporción con la extensión del daño causado.

f) En cuanto a la inhabilitación: estando a que el ejercicio de la función de periodista por parte del querellado se ha dado con “abuso de profesión”, debe imponérsele la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de periodista por el mismo tiempo que la pena principal.

SEGUNDO: CARACTERÍSTICAS DE LA PERSECUCIÓN PENAL POR DELITO PRIVADO

3. Debe tenerse en cuenta que, según nuestro ordenamiento procesal determinadas conductas delictivas, como las contempladas en los delitos de difamación, merecen un tratamiento procedimental distinto al ordinario -procedimiento de sumaria investigación, previsto en el artículo trescientos catorce del Código de Procedimientos Penales- y exigen la participación activa de la persona perjudicada, correspondiéndole a ésta no sólo el acto procesal de postulación -es decir la titularidad de la acción penal-, sino, además, el ofrecimiento de los medios de prueba pertinentes que acrediten los hechos que afirma y el impulso del proceso. Y es que, Conforme lo puntualiza el tratadista San Martín Castro aquí “rige el principio de aportación y no el de investigación oficial en materia de actividad probatoria”.

TERCERO: DEL THEMA PROBANDUM EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN POR MEDIO DE COMUNICACIÓN SOCIAL

4. Conforme al tercer y último párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal, la difamación se torna agravada por el medio empleado cuando el agente actúa haciendo uso de medio de comunicación social (vg. radio) para atribuir un hecho, cualidad, o conducta que pueda perjudicar al honor del aludido. Tal agravante, según precisa SALINAS SICCHA [2] se explica en que al difamarse a una persona haciendo uso de dicho medio, aquél tiene un mayor e inmediato alcance, y, por tanto, la desestimación o reprobación al ofendido será conocido por un mayor número de personas. Es decir, un número incalculable de personas conocerían los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un enorme daño a la reputación o fama de la víctima. Por ende, la magnitud del perjuicio personal que puede ocasionar al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicación social masivo.

5. Así, establecido en qué se funda el mayor injusto de los delitos de difamación agravada, cometidos a través de medios de comunicación, dada su estructura típica, la prueba requerida para crear certeza respecto de la responsabilidad penal del querellado -en todos los casos- versará necesariamente sobre los siguientes puntos:

I) La atribución a una persona de un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar el honor o la reputación del querellante, es decir, la existencia de las afirmaciones o comentarios difamatorios.
II) La identificación plena del querellado como el agente difamante, es decir como el autor de las afirmaciones o comentarios difamatorios.
III) La determinación inequívoca del medio de comunicación social específico empleado por el agente para la comisión del delito.
IV) La forma y demás circunstancias en que se efectuó la difusión de las firmaciones difamantes a través del medio de comunicación social,en especial, la fecha exacta en que tuvo lugar
V) El dolo de dañar el honor y la reputación del querellante.

CUARTO: DE LA DENUNCIA DEL QUERELLANTE

6. Los hechos que se incriminan al querellado Paúl Segundo Garay Ramírez conforme a la denuncia de parte presentada por el accionante Agustín López Cruz a fojas diez, consisten en haberle realizado imputaciones falsas en los meses de noviembre y diciembre de dos mil nueve, en su programa radial “La voz del pueblo”, que se transmitía en la emisora “La Exitosa”, de lunes a viernes de siete a ocho y de doce a trece horas. Tales imputaciones consisten específicamente en lo siguiente:

a) Señalar que el querellante no se avoca a los casos contra autoridades y funcionarios públicos en ejercicio por no pelearse con nadie y que todos los deriva a la Fiscal Carmen De la Cruz.

b) Manifestar que el querellante afirmó: “he venido a hacer plata”.

c) Referir que el querellante sostiene algún tipo de relación con una supuesta agraviada o con la hermana de una agraviada en un proceso tramitado en su Fiscalía.

d) Utilizar términos denigrantes y ofensivos contra el querellante, tratándolo de “enano erótico” y “persona indeseable”.

7. Posteriormente, mediante escrito de fojas ciento once, del nueve de junio de dos mil diez -previo requerimiento del Juez Penal- el querellante precisó que las fechas en que se divulgaron los comentarios que denigraron a su persona se dieron entre el dieciséis de noviembre al quince de diciembre de dos mil nueve.

8. Entre otros elementos de prueba, el querellante, básicamente, presentó un audio y ofreció como medio probatorio la transcripción del mismo.

QUINTO: DE LA RÉPLICA DEL QUERELLADO

9. Paúl Segundo Garay Ramírez, por su parte, en su declaración niega categóricamente tal hecho, señalando que únicamente ha realizado críticas a la conducta funcional del querellante “respecto a un caso que fe nía que ver contra el ex Director de Agricultura Carlos Mendoza Ayllón por un agravio de ochocientos mil nuevos soles contra dicha institución que realizó el funcionario en perjuicio del Estado; sin embargo, este magistrado no procedía a denunciarlo”, hechos que no guardan relación con los que son materia de imputación en el caso de autos.

10. Asimismo, el querellado, refirió en su declaración -véase fojas noventa- que laboró en radio “La Exitosa” desde el año dos mil seis hasta diciembre de dos mil ocho y que desde enero de dos mil nueve trabaja en radio “La Caribeña”; es decir, niega que en las fechas que alude el querellante, haya estado conduciendo algún programa en la radio “La Exitosa”.

SEXTO: ANÁLISIS

1. Deficiencias en la postulación de su denuncia por parte del querellante

11. Acorde al thema probandum antes acotado, la imputación por esta modalidad de difamación, debe dar cuenta, necesariamente, de la cabal identificación del medio de comunicación desde el cual se formularon las expresiones difamatorias, las fechas exactas en que acontecieron éstos, entre otros datos tácticos que den verosimilitud a que la persona del agraviado, efectivamente, tuvo una exposición mediática con las implicancias precedentemente descritas en perjuicio de su honor. De otra parte, tales precisiones, permitirían, a su vez, acceder al soporte material cuyo contenido -es o no difamatorio- corresponde al análisis de fondo.

12. Contrariamente a lo anterior, tal y conforme lo puntualiza el querellado en sus agravios -ver acápite “e” del Primer Considerándo­te tanto de la denuncia del querellante, como de su escrito de subsanacíón, no se aprecia precisión alguna en cuanto a las fechas o fechas de emisión de las expresiones atribuidas al querellado. Tal imprecisión, no se corresponde con las exigencias del artículo 77° del Código de Procedimientos Penales y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a dicho precepto, que se sintetiza en lo que doctrina reciente acuña como el principio de imputación necesaria Según ésta, el requisito táctico de dicho principio, debe ser entendido como la exigencia de un relato circunstanciado y preciso -entiéndase en tiempo, forma y lugar- de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a una persona.

13. Peor aún, la denuncia -conforme se incidirá más adelante-, y tal como lo precisa el querellante -ver acápite “d” del precitado Considerando- tampoco hizo correcta indicación de la emisora radial en la que supuestamente se emitió la información que se cuestiona de difamatoria.

14. Para apreciar la relevancia que para el caso de autos tienen dichas deficiencias, cabe remitirnos al auto de apertura del proceso de fojas sesenta y dos, conforme al cual se dispuso que una vez que el querellante precisara la fecha o fechas en que se propaló las expresiones ofensivas, recién se solicitarían a la emisora radial correspondiente los master de grabación respectivos para procederse al análisis de fondo pertinente.

2. Reflejo en la Fase Probatoria de las deficiencias antes analizadas: Imposibilidad de actuaciones probatorias por motivos atribuibles al querellante

15. Fijadas anteriormente las deficiencias que tuvo desde su origen la denuncia del querellante, éstas, al no ser subsanadas en el de curso de proceso, impidieron que en el seno de la investigación pudiera accederse al soporte material confiable que permitiera a su vez el análisis de fondo respectivo.

16. En efecto, tal como se advierte de la denuncia de parte de fojas /diez, el querellante solicitó se considere como tercero civilmente responsable a la emisora radial “La Exitosa”, señalando como domicilio donde debía notificársele el jirón Urubamba, cuadra cuatro, Pucallpa; siendo que, de la revisión minuciosa de los autos se constata lo siguiente:

a) a fojas ciento cuarenta y nueve aparece el oficio número cero cero ciento veinticinco – dos mil diez / dos mil diez PCP – CSJU / PJ, de fecha dos de julio de dos mil diez, remitido al Juez de la causa por Óscar Del Águila Zevallos, Jefe de notificaciones de la Corte Superior de Ucayali, con la que comunica la razón emitida por el notificador Gerlín Vásquez Marín, con el siguiente tenor: “habiéndome constituido a la dirección indicada y al entrevistarme con el encargado de dicha emisora manifestó que no es radio ‘La Exitosa’ sino radio ‘La Ribereña’, asimismo, se negó a recepcionar el oficio, motivo por el cual no se pudo cumplir la diligencia del caso conforme lo establece el artículo ciento cincuenta y cinco del Código Procesal Civil”;

b) obra un oficio de similar contenido a fojas doscientos tres, cursado por el entonces Jefe de notificaciones de la Corte Superior de Ucayali, Manuel Enrique Burgos Saavedra, con fecha diecinueve de agosto de dos mil diez.

c) que la razón emitida por el Secretario del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de la Provincia de Coronel Portillo, Ricardo Luis Reátegui Herrera, de fojas setecientos diez, del veintidós de junio de dos mil once, indica que: “efe la revisión del portal web de la SUNAT se aprecia que no registra RUC la emisora radial la Exitosa”, siendo que de la búsqueda de nombres similares se ubicó el de ‘Radio La Exitosa SAC’, con nombre comercial ‘Difusora Nor Oriental’, con domicilio en la ciudad de Lima”, conforme a la ficha de consulta de Internet obrante a fojas setecientos nueve, en la que se detalla que dicha empresa tiene domicilio en el distrito de Chorrillos, Lima.

17. Consecuentemente, por la imprecisión al respecto, estrictamente imputable al querellante, no fue posible identificar con certeza el medio de comunicación a través del cual se habría cometido el hecho ilícito denunciado, en tanto no existe prueba fehaciente que corrobore la existencia de la emisora radial señalada en su denuncia.

18. A ello, debe agregarse que no se ha determinado la fecha en que se habría transmitido el audio ofrecido como prueba de cargo, preciándose que el querellante indicó en su denuncia de parte que el querellado lo difamó en los meses de noviembre y diciembre del año dos mil nueve en el programa “La voz del pueblo”, que se transmitía de lunes a viernes de siete a ocho y de doce a trece horas en la emisora radial “La Exitosa”, luego ante el requerimiento del Juez, sostuvo en su escrito de fojas ciento once, del nueve de junio de dos mil dieciséis que los comentarios que denigraron su persona y atentaron contra su honor se profirieron entre el dieciséis de noviembre al quince de diciembre de dos mil nueve, aproximadamente, de lunes a viernes en sus ediciones de siete a ocho de la mañana y de doce a una de la tarde.

19. Así, estas imprecisiones, atribuibles al querellante, no permitieron r cumplimiento al mandato probatorio de requerimiento de los máster de grabación, los que, desde el comienzo de la investigación -independientemente al audio que fue ofrecido por el querellante- se estimaron como el elemento de prueba idóneo para contar con el soporte material que permita la dilucidación del caso materia de autos.

3. Respecto al único elemento de prueba aportado por el querellante y la actividad probatoria desplegada en torno al mismo

20. A decir del procesalista Climent Durand, tras la incorporación de un documento al proceso, en virtud de la decisión judicial que ordenó la admisión del mismo, se inicia la práctica de la prueba documental, que puede descomponerse en dos aspectos fundamentales: el relativo a la acreditación de la autenticidad de los documentos admitidos y el relativo a la lectura de tales documentos, que es el modo como el Tribunal sentenciador puede conocer su contenido.

21. Sobre la autenticidad intrínseca, se refiere tanto a la autoría del documento como a la información contenida en el mismo. Así, la autenticidad subjetiva significa que quien aparece como autor de un documento lo ha sido en realidad; y la autenticidad objetiva, cuando la información que aparece en el documento como contenido del mismo, es la que originariamente se le quiso incorporar. El concepto de falsedad ideal o ideológica constituye la antítesis de la autenticidad objetiva o intrínseca.

22. Luego, las actitudes de las partes con respecto a la autenticidad le un documento incorporado al proceso puede ser dos: una, de aceptación de la autenticidad; y dos, de impugnación de la misma. En el primer caso, el reconocimiento de la legitimidad o autenticidad de un documento supone la admisión de su plena eficacia en juicio o de su valorabilidad, considerándolo como formalmente válido o apto para ser valorado libremente por el Tribunal Sentenciador. En tanto que la impugnación de la autenticidad consiste en denunciar o cuestionar la falta de conformidad del documento con la realidad, es decir, es una afirmación de la falsedad -dolosa, culposa o accidental- del documento que se impugna, esto es, que el documento no es verdadero, bien porque ha sido físicamente manipulado, deteriorado o destruido en parte, bien porque su autor no es quien aparece en él, bien porque su contenido no se corresponde con el que debería tener, esto es, en cualquiera de sus tres aspectos: físico, subjetivo o ideológico; y apareja como consecuencia la puesta en marcha de los mecanismos probatorios supletorios tendentes a comprobar si dicha impugnación se corresponde o no con la realidad. En este último supuesto, además del reconocimiento del documento por quien aparece como su autor, cabe emplear la prueba pericial.

[Continúa…]

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