¿Cómo se acredita el peligro procesal en la prisión preventiva? (el caso del criterio de crimen organizado)

Juan Humberto Sánchez Córdova
Maestro en razonamiento probatorio por la Universitat de Girona
y la Universitá degli Studi di Genova.
Miembro del Instituto Peruano de Razonamiento Probatorio
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Sumario

Introducción. I. Cómo se acredita el peligro procesal. II. El crimen organizado como garantía del razonamiento probatorio en el peligro procesal. III. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

La prisión preventiva es la medida de coerción más grave del ordenamiento jurídico (NEYRA, 2015, p. 158), pues importa la privación de libertad antes de la sentencia y una afectación a la presunción de inocencia sobre la base de la existencia del peligro procesal.

No hay duda que la prisión es un mal, afecta los derechos e intereses de quien lo sufre, y es lo mismo que se sufre cuando se dicta la prisión preventiva; asimismo, aparte de la pérdida de la libertad, se afectan otros derechos, como la integridad, salud, relaciones familiares, patrimonio –más allá de lo que indica la sentencia–, etc. Lo único en que se diferencian es la justificación: el peligro procesal.

Para imponer la prisión preventiva señala el artículo 268 CPP que el juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

  1. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
  2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.
  3. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

El peligro procesal, tercer requisito, es el elemento más importante de la institución, es la aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal (PUJADAS, 2008, 109).

Esto ha sido recogido en la legislación, en los artículos 269 y 270 que ejemplifican qué significan estos riesgos.

I. Cómo se acredita el peligro procesal

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso J vs Perú, ya había puesto de relieve que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación de este en cada asunto, lo que debe estar fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. Esto exige un análisis de la probabilidad de la fuga o de obstaculizar el proceso.

En el mismo sentido, la STC recaída en el expediente acumulado 04780-2017-PHC/TC y  00502-2018-PHC/TC-Piura, caso Humala-Heredia, señala que el peligro procesal no se puede sustentar en una sospecha razonable que se basa en otra sospecha razonable, pues ello deviene en que la razonabilidad de la presunción del peligro procesal y su nivel probabilístico carezcan de la fuerza necesaria para justificar una limitación tan grave a la libertad personal.

Ello también ha sido reconocido en la sentencia de Casación 1445-2018, Nacional, que refiere que el peligro procesal importa un riesgo concreto en el caso específico, no puede ser uno abstracto o especulativo. El riesgo ha de ser grave, evidente.

Pese a estas consideraciones no se dice mucho de la forma en cómo debe acreditarse en un caso concreto el peligro procesal, al respecto debe considerarse que el análisis de los hechos en el derecho comparte muchos atributos que caracterizan a las actividades de descubrimiento que se llevan a cabo en otros contextos, tales como la ciencia, la historia, la medicina y el análisis en las divisiones de inteligencia (ANDERSON, SCHUM y TWINING, 2015, p. 89). Incluso la forma de argumentar es similar. Así el razonamiento probatorio es similar en todos los casos, tanto en la actividad del científico, del juez, del perito. Una propuesta aceptada para poder examinar ello es la propuesta de Toulmin. Este autor da pautas para establecer si es que un razonamiento probatorio está bien fundamentado o no (TOULMIN, RIEKE Y JANIK, 2018, p. 57).

Básicamente el procedimiento es el siguiente: tenemos que ubicar la tesis, que es el hecho a probar; la base, es decir el hecho probatorio del cual se desprenderá el primero; la garantía que será el vehículo entre ambos; y, el respaldo que sustenta a este último:

La garantía es un enunciado y se constituye mediante (GONZÁLEZ, 2018, pp. 56-87):

  1. Máximas de la experiencia.
  2. Presunciones.
  3. Definiciones o teorías.

Las máximas de la experiencia pueden ser: i) de carácter científico o especializado, como las que aportan los peritos. ii) De carácter jurídico, como las derivadas del ejercicio profesional del juez. iii) de carácter privado (experiencias corrientes) derivadas de la experiencia del juez al margen del ejercicio de su profesión. Cuando los procesalistas afirman que la prueba ha de valorarse de acuerdo con las “reglas de la lógica” y las “reglas de la sana crítica”, en muchas ocasiones están haciendo referencia a las regularidades o máximas de la experiencia; estas se constituyen en la conclusión de una inducción ampliativa, por lo que, no son necesariamente verdaderas, sino probables. Además, su grado de credibilidad racional dependerá de que la inducción por medio de la cual han sido establecidas, esté bien hecha. Hay que examinar el fundamento cognoscitivo de estas máximas y regularidades, de manera que se excluyan las generalizaciones apresuradas y los prejuicios. Presenta la siguiente estructura: Si X, entonces probable Y.

Las presunciones pueden ser establecidas legal o jurisprudencialmente, pueden verse como máximas de experiencia institucionalizadas y autoritativas; si se ven de esta manera también deben estar bien apoyadas por una inducción sólida. Presenta la siguiente estructura: Si X, entonces probable Y.

Las definiciones o teorías suelen ser proporcionadas por la doctrina, jurisprudencia o pueden tener carácter legal. este no es un caso estricto de prueba, sino de interpretación o calificación de hechos. tiene por función explicitar por qué la garantía apoya la tesis a través de un enunciado que exprese una regularidad que correlacione el tipo de hechos que constituye la base con la tesis. Presenta la siguiente estructura: C cuenta como Y.

La garantía puede ser apoyada por un respaldo, que trata de mostrar la corrección o vigencia de esa regularidad. El respaldo son generalizaciones que hacen explicito el conjunto de experiencias en el que se apoya para establecer la fiabilidad de las formas de argumentar que se aplican en cada caso concreto, son más amplias que las garantías (TOULMIN, RIEKE y JANIK, 2018, pp. 101-108).

En el caso del peligro procesal habrá que tener en cuenta que lo que debe acreditar es un estado de cosas tal que puede preverse que una persona ejecutará en el futuro una acción de aquellas que quieren evitarse (fuga u obstaculización), pudiendo pronosticarse además que logrará su cometido de ser dejado en libertad. Entonces, el enunciado factico consistirá en una aseveración sobre el futuro, un enunciado factico probabilístico (DEI VECCHI, 2015, p. 3).

En consecuencia, la base serán los hechos concretos que han sido acreditados, la tesis: que estos hechos determinarán que el investigado o procesado realizará un acto de fuga o entorpecimiento probatorio de manera eficaz a sus intereses. La garantía será la razón que nos lleva a afirmar la tesis de acuerdo a los hechos que constituyen la base.

Estas máximas de la experiencia de alguna forma están positivizadas en el artículo 269 CPP y deben considerarse su papel en el razonamiento probatorio que realice el juez, de tal forma que se use en la motivación.

Siendo el objetivo del presente documento acreditar que la actuación de una organización criminal se erige como una garantía a tener en cuenta por el juez, corresponde acreditar este extremo.

II. El crimen organizado como garantía del razonamiento probatorio en el peligro procesal

El crimen organizado es un concepto de origen periodístico, que hasta ahora no alcanza una satisfactoria definición criminológica, pero que se ha trasladado a la legislación penal y procesal penal para aumentar el ejercicio del poder punitivo respecto de un conjunto de delitos no bien delimitado, lo que pretende configurar un derecho penal diferenciado y con menores garantías para un ámbito delictivo sin delimitación. Su idea más aproximada está dada por la criminalidad de mercado, abarcando desde todos los tráficos prohibidos hasta el juego, la prostitución, las diferentes formas de comercio sexual, la falsificación de moneda y los secuestros extorsivos. No faltan leyes que incluyen al terrorismo en su concepto legal (ZAFFARONI, 2007).

Sobre estos márgenes difusos la doctrina parte de que la criminalidad en grupo es distinta a la individual, por los medios y perfeccionamiento en su actuar, así, actúa de forma coordinada, sobre la base de metas de tal forma que se garantice el éxito de los ilícitos, la impunidad de sus miembros y, en caso de ser descubiertos y sancionados, las mejores condiciones carcelarias. Esto implica un ejercicio para diferenciarlo de otros fenómenos de comisión de delitos en grupo, por ello, para identificar a estas organizaciones criminales y diferenciarlas de las bandas se parte de que la delincuencia organizada se destaque un mínimo plural de integrantes que constituyen una estructura de operatividad más o menos prolongada (PRADO, 2006, p. 36).

Por ello, se ha determinado que esta organización criminal debe de poseer ciertos elementos: acuerdo, estructura, permanencia, actividades delictivas (ANARTE, 1999, p. 21)[1] Es particularmente importante su estructura compleja, pues como toda organización, sus relaciones están dadas por relaciones verticales y horizontales siendo la primera la más importante, puesto que facilita la división del trabajo y la solución de conflictos internos. Característico del crimen organizado es la adopción, a sus fines, de una estructura similar a la de las empresas comerciales, en particular en lo que respecta a la configuración de diferentes esferas logísticas y niveles de jerarquía, generalmente separadas en compartimentos estancos. Sobre la permanencia, la organización criminal está destinada a permanecer en el tiempo pues una acción criminal de poco alcance no tendría tal complejidad, o lo sumo sería una coautoría. La realización continua, estable y permanente de sus programas de actividades ilícitas es lo que determina que las organizaciones criminales puedan adquirir y consolidar sus espacios de poder (PRADO, 2006, p. 45).

Por ello Prado Saldarriaga ha conceptualizado este fenómeno como toda actividad delictiva que ejecuta una organización con estructura jerárquica o flexible, que se dedica de manera continua al comercio de bienes o a la oferta de medios y servicios que están legalmente restringidos, que tienen un expendio fiscalizado o que se encuentra totalmente prohibido, pero para los cuales existe una demanda social potencial o activa. Se expresa en una dinámica funcional permanente y orientada al abuso o a la búsqueda de posiciones de poder político, económico o tecnológico.

Estas reflexiones han tenido cierto paralelismo en la legislación y jurisprudencia. El término organización tuvo que ser clarificado, por lo que, aprovechando los casos de corrupción que aparejaban problemas por la imputación de este delito y la cosa juzgada, el 13 de octubre de 2006, se emite el Acuerdo Plenario N.° 4-2006/CJ-116[2].

La Ley N.° 30077 define qué se entiende por organización criminal: Cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley. La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal”.

En el mismo sentido, el Decreto Legislativo N° 1244, del 29 de octubre de 2016, tipifica el delito de organización criminal, sancionando al que: “promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8). La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos: Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental”[3].

La legislación, si bien en un inicio era difusa, ha ido tomando los aportes de la doctrina he ido diferenciando la criminalidad organizada de otras formas de criminalidad grupal, poniendo énfasis en su carácter de plural, permanencia, organización compleja y fin delictivo.

De los estudios analizados y los varios que se han realizado en el mundo se ha determinado que la pertenencia a una organización criminal es un dato que revela peligro procesal, sea de fuga o de entorpecimiento probatorio, ello se ve confirmado con la Circular sobre prisión preventiva, Resolución Administrativa 325-2011-P-PJ, del 13 de septiembre de 2011, que señala que es obvio que la pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, “compra”, muerte de testigos, etcétera). Por consiguiente, el Juez debe evaluar esta tipología como un criterio importante en el ámbito del procesamiento de la criminalidad violenta. Lo que significa que, si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización delictiva o banda es suficiente para la aplicación de la prisión preventiva, por la sencilla razón que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sustraen a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organización que los arropa.

Las organizaciones garantizan su existencia o pervivencia en la medida que evitan que sus agentes sean investigados o procesados, pues, ello entrañaría un peligro para la organización, toda vez que el investigado puede proporcionar información perjudicial para esta o puede generarse la desconfianza y desaliento de sus miembros, que necesitan estar unidos y confiar plenamente en la organización y sus miembros (GÁLVEZ, 2017, p. 397).

Es de advertir que no se incluyó este criterio dentro del peligro de obstaculización, lo que es de importancia toda vez que, como señala del Río Labarthe, la organización criminal puede constituir en el ámbito de protección de las fuentes de prueba. Pero, al ser estas normas solo ejemplificativas y no taxativas o cerradas, también puede utilizarse en ese sentido (2017, p. 218).

Entonces, cuando de los hechos (base) se advierta que se acredita que un investigado o procesado actúa como parte de una organización criminal, para llegar a la conclusión de que esto genera peligro procesal, se debe considerar como máxima de la experiencia, sustentada en lo que se ha referido anteriormente, que: la organización criminal produce a favor de su integrante la seguridad y confianza que actúa respaldado por un grupo atrás que no lo dejará de lado por lo que hace que éste sea más peligroso por creer que actúan con impunidad. Como se advierte, estas características analizadas determinan su mayor peligrosidad, pues se buscará la forma más eficaz para cometer el delito, maximizando sus ganancias y reduciendo los riesgos de sufrir bajas, de ahí que también busquen, cuando son capturados, la impunidad de sus miembros, por ello, este dato criminológico determina que la presencia de la criminalidad organizada en el proceso merezca un tratamiento diferenciado.

Pero también se deben poner límites adecuados para que no se use este criterio de forma irracional, pues no basta que la denuncia o la formalización de la investigación señale que existe una criminalidad organizada para decir que ella existe, pues sería operar con un alegato sin sustento fáctico, por ello, se deben establecer más exigencias para operar con tan potente instrumento.

La circunstancia de que en la comisión del delito esté involucrada una organización criminal debe tener como respaldo al menos graves y fundados actos de investigación y una imputación clara, pero no solo ello, pues puede ser que ésta en realidad no tenga motivos para proteger a los imputados.

Entonces, no bastará con indicar que existe una organización criminal, sino que se debe indicar sus componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal), para evitar cumplir formalmente este requisito con la sola alegación de que existe una organización criminal, es una exigencia de la imputación necesaria.

Además, también se debe explicar la vinculación del procesado a la organización criminal, solo de esa forma se puede entender cómo es que puede presentarse el peligro procesal en el caso y no responder el requerimiento de esta medida a un pedido sin sustento, por ello también se debe identificar qué peligro procesal se configurará: si de fuga u entorpecimiento probatorio.

Sin estos presupuestos se afectaría el derecho a la motivación de las resoluciones, toda vez que esta tiene como función exteriorizar la justificación de la decisión, a fin que sea controlada por los justiciables la aplicación de la ley llevada a cabo por el juez. Esta justificación del razonamiento judicial debe cumplir ciertos requisitos, en principio debe ser explicita, suficiente, racional y no arbitraria (PEDRAZ, 2000, p. 387). Para COLOMER este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales tiene por contenido la justificación de la decisión adoptada en la sentencia o resolución, es decir, supone poner de manifiesto, después de adoptada una decisión, las razones y argumentos que respaldan su legitimidad jurídica y la hacen aceptable, por el ordenamiento jurídico (2003, p. 35). 

III. Conclusiones 

  1. El razonamiento probatorio para acreditar el peligro procesal sigue los mismos parámetros que cualquier otro razonamiento similar: ubicar la tesis, que es el hecho a probar; la base, es decir el hecho probatorio del cual se desprenderá el primero; la garantía que será el vehículo entre ambos; y, el respaldo que sustenta a este último. En este caso la base serán los hechos concretos que han sido acreditados, la tesis: que estos hechos determinarán que el investigado o procesado realizará un acto de fuga o entorpecimiento probatorio de manera eficaz a sus intereses. La garantía será la razón (máxima de la experiencia) que nos lleva a afirmar la tesis de acuerdo a los hechos que constituyen la base.
  1. La máxima de la experiencia en el caso de la presencia de una organización criminal será que cuando el investigado o procesado actúe como parte de una organización criminal, se debe llegar a la conclusión de que esto genera peligro procesal. Esto tiene respaldo en la experiencia criminológica, la jurisprudencia y la legislación.
  1. No basta que se impute haber actuado como parte de una organización criminal, sino que deben existir actos de investigación que sustenten esta afirmación, una imputación clara, de la que se debe extraer que la organización criminal quiere proteger al imputado; así como debe indicar los componentes de la organización criminal: organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal, explicando la vinculación del procesado a la organización criminal y qué tipo de peligro procesal se presenta en el caso.

Bibliografía

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  • ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (2007). “Globalización y crimen organizado”. http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/8globalizacioncrimen.pdf

[1] CHOCLAN MONTALVO expone lo que la Unión Europea entiende son los componentes de la criminalidad organizada: 1. La concurrencia de dos o más personas. 2. La comisión de delitos graves. 3. El ánimo de lucro. 4. La distribución de tareas. 5. La permanencia. 6. El control interno. 7. Actividad Internacional. 8. Empleo de violencia. 9. Uso de estructuras comerciales o de negocios. 10. Blanqueo de dinero. 11. Presión sobre el poder político (1999, p. 242).

[2] Este señala que el tipo penal sanciona el sólo hecho de formar parte de la agrupación –a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de: a) relativa organización, b) permanencia o estabilidad y c) número mínimo de personas- sin que se materialicen sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo.

[3] Bajo esta misma lógica se incorpora el artículo 317-B, que sanciona la banda criminal, que es la constitución o integración de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente.