Comentarios a los últimos precedentes administrativos obligatorios emitidos por el Tribunal Administrativo Previsional

En el último semestre del presente año, el TAP ha emitido cuatro precedentes administrativos obligatorios importantes

Como es de conocimiento público, el Tribunal Administrativo Previsional (en adelante, TAP) tiene la función de resolver, en última instancia administrativa, controversias en materia previsional de regímenes pensionarios administrados por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), tales como las del Decreto Ley 19990, Decreto Ley 20530, Decreto Ley 18846, entre otros regímenes previsionales a cargo del Estado.

En el último semestre del presente año, ha emitido cuatro precedentes administrativos obligatorios importantes, los mismos que, al ser de observancia obligatoria, deben ser tomados en cuenta cada vez que exista una controversia similar en materia previsional y, por ende, los pensionistas o los beneficiarios pueden tener certeza que de cumplir con los requisitos plasmados en dichos precedentes administrativos obligatorios, les serán otorgados dichos derechos, lo que conlleva a que se les otorguen dichos beneficios sin que tengan que estar litigando contra el Estado por años.

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Por otro lado, como también es de conocimiento público, el Estado, a través de la Oficina de Normalización Previsional, está efectuando denodados esfuerzos no solo por otorgar a los pensionistas o beneficiarios los derechos reclamados administrativamente sino que viene evaluando cada proceso judicial en trámite, entrevistándose con los propios pensionistas o beneficiarios demandantes cuando se ha determinado que les asiste el derecho de acuerdo a la normatividad previsional vigente aplicable, a efectos de desjudicializarlos, solicitando las conclusiones anticipadas de los procesos y otorgándoles los derechos reclamados, sin importar las instancias donde se encuentren o sin importar que judicialmente los procesosen trámite vengan siendo desfavorables a los propios demandantes.

Ahora bien, respecto a los precedentes administrativos obligatorios emitidos en el último semestre del año, son los establecidos por las siguientes resoluciones:

(i) Resolución 2028-2018-ONP/TAP de fecha 2 de agosto de 2018, mediante la cual se analizó la prórroga de pensión de orfandad por estudios para un beneficiario del régimen del Decreto Ley 19990;

(ii) la Resolución Nº 2349-2018-ONP/TAP de fecha 6 de setiembre de 2018 mediante la cual se analizó el cálculo de monto de la pensión de invalidez para un beneficiario del régimen del Decreto Ley 19990;

(iii) la Resolución 2886-2018-ONP/TAP de fecha 18 de octubre de 2018, mediante la cual se analizó que el cálculo de la remuneración de referencia debe realizarse sobre los períodos efectivamente aportados y no tomar en cuenta los aportes en cero; y, finalmente,

(iv) la Resolución Nº 3285-2018-ONP/TAP de fecha 22 de noviembre de 2018 (publicado el 13 de diciembre de 2018 en el diario oficial El Peruano), mediante la cual se analizó respecto de la fecha de inicio de pensión y la fecha de pago para solicitudes de pensión que provienen de un procedimiento de Libre Desafiliación Informada.

El precedente administrativo de observancia obligatoria establecido en la Resolución 2028-2018-ONP/TAP de fecha 2 de agosto de 2018, dispone que luego de haberse otorgado una pensión de orfandad, la continuidad del pago de la pensión de orfandad por estudios se realizará siempre que el beneficiario acredite que sigue en forma ininterrumpida sus estudios de conformidad con el artículo 51 del Reglamento del Decreto Ley 19990 (Decreto Supremo Nº 011-74-TR)[1], no resultando aplicable para la continuidad del pago de la pensión de orfandad por estudios lo dispuesto por el artículo 81 del Decreto Ley 19990[2].

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Así, se debe tener presente que sólo tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de 18 años, sin embargo, una vez que hayan alcanzado la mayoría de edad, subsiste el derecho de percibir pensión de orfandad y se prorroga el mismo siempre que el beneficiario curse estudios de nivel básico o superior en forma ininterrumpida. Por otro lado, coincidimos con el TAP al establecer que no es aplicable para este supuesto de prórroga de  la pensión de orfandad lo establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990, en tanto que este es solo aplicable cuando recién se solicita el derecho a la pensión de orfandad, es decir, cuando el derecho aún no ha sido reconocido, mas no es aplicable cuando se solicita la prórroga de un derecho que ya se encuentra reconocido con anterioridad, como es el derecho a la pensión de orfandad y solo se están solicitando sus prórrogas y, obviamente, debe cumplir con el requisito de ser estudios ininterrumpidos.

El precedente administrativo de observancia obligatoria establecido en la Resolución 2349-2018-ONP/TAP de fecha 6 de setiembre de 2018, dispone que la remuneración de referencia[3] y el cálculo de la prestación de invalidez se deberán efectuar en base a los artículos 27, 28, 73 y 74 del Decreto Ley 19990 y, en consecuencia, las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 25967 y el Decreto Supremo 099-2002-EF, referentes a la remuneración de referencia y el cálculo de la pensión no son aplicables para la prestación de invalidez.

Así, el TAP ha establecido que corresponde calcular la remuneración de referencia de la pensión de invalidez que percibe el administrado en base a las 12, 36 o 60 remuneraciones, considerándose el monto que sea más favorable para dicho cálculo(en otras palabras, se tomará en cuenta el promedio más elevado que resulte de dividir entre 12, 36 o 60, respectivamente, el total de las remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado de los últimos 12, 36 o 60 meses consecutivos[4] anteriores al último mes de aportación) y no se debe calcular la remuneración de referencia entre las 60 últimas remuneraciones o ingresos asegurables, como lo establece el Decreto Supremo 099-2002-EF.

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El TAP señala que, si bien es claro que el Decreto Ley 25967, la Ley 27617 y el Decreto Supremo 099-2002-EF modificaron la regulación respecto del cálculo de la remuneración de referencia en el Sistema Nacional de Pensiones para la determinación del monto de la prestación de jubilación, se ha mantenido la norma primigenia que reguló la pensión de invalidez, toda vez que no existe norma alguna que haya modificado expresamente la forma de cálculo y la remuneración de referencia en lo que respecta a la prestación de invalidez.

El precedente administrativo de observancia obligatoria establecido enla Resolución 2886-2018-ONP/TAP de fecha 18 de octubre de 2018, determina que el cálculo del promedio de la remuneración de referencia para determinar el monto de la pensión se realizará considerando las remuneraciones y/o ingresos asegurables efectuados de manera efectiva, no debiéndose utilizar para el cálculo, los meses no laborados o en los que no se haya realizado aportaciones en su condición de facultativo. El TAP llega a esta conclusión recurriendo a una interpretación funcional o teleológica, también conocida como interpretación finalista, de las normas que regulan la remuneración de referencia tales como el artículo 73 y 74 del Decreto Ley 19990, el artículo 2 del Decreto Ley 25967 y el artículo 2 del Decreto Supremo 099-2002-EF, los cuales establecen que la remuneración de referencia se obtiene tomando en cuenta las remuneraciones asegurables percibidas en un número de meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación. Ello, hizo concluir al TAP, que los meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación solo corresponden a aquellos meses en los que se efectivizó una remuneración asegurable y, consecuentemente, generó un aporte; por ello, únicamente se deben tomar en consideración los meses en los que se cuente con remuneraciones y/o ingresos asegurables efectuados de manera efectiva, no debiendo utilizarse para el cálculo los meses no laborados o en los que no se haya realizado aportaciones, conocidos como los aportes en cero.

Ahora bien, cabe indicar que lo establecido en este precedente administrativo obligatorio por el TAP ya había sido analizado por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación 2602-2013, Piura (publicado el 2 de enero de 2014), mediante el cual estableció como precedente judicial vinculante para los órganos jurisdiccionales de la República que:

[P]ara el cálculo de la remuneración de referencia a la que hacen mención los supuestos contemplados en los incisos a), b) y c) del Artículo 2º del Decreto Ley Nº 25967, se debe tomar en cuenta el promedio mensual que resulte de dividir entre 36, 48 y 60, respectivamente el total de remuneraciones asegurables de los últimos 36, 48 y 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación; considerando para ello, sólo los meses en que existan remuneraciones asegurables, porque sólo éstos generan la obligación de aportar al sistema y no los meses calendario, en los cuales se pueden presentar meses donde no se generen aportes al sistema.

La Corte Suprema llegó a esta conclusión no solo aplicando un método literal de interpretación de la norma, son también en el método de la ratio legis, pues indicaba que si para percibir pensión bajo el régimen del Decreto Ley 19990 se requería la concurrencia de los requisitos de edad y años de aportación, resultaba contradictorio e injusto que si había alcanzado su derecho a la pensión de jubilación, se consideren, para la determinación de la remuneración de referencia y, por ende, para el cálculo del monto de su pensión, los meses en los que por algún motivo no trabajó o no pudo acreditar sus aportes, dado que no percibió remuneración asegurable, figurando aportes en cero. Por ello, los períodos en que no ha existido pago de remuneraciones asegurables, no deben ser tomados en cuenta para establecer el monto de la pensión.

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En conclusión, este precedente vinculante administrativo que –de alguna manera– acoge el precedente judicial vinculante establecido por la Corte Suprema, es de suma trascendencia para los pensionistas beneficiarios, pues al no tomarse en cuenta los aportes en cero (los meses donde no se hizo ningún aporte), podrán recalcular y acrecer el monto de la pensión que venían percibiendo y ya no tendrán que judicializar dicho reclamo a efectos de que se les conceda dicho derecho, pues administrativamente deben ser otorgados o recalculados sin tomarse en cuenta los aportes en cero, tomándose en cuenta solo los meses en donde existan remuneraciones asegurables, porque solo estos generan la obligación de aportar al Sistema Nacional de Pensiones y no los meses calendario, pues se pueden presentar meses en donde no se generen aportes al sistema.

Finalmente, el último precedente administrativo de observancia obligatoria recaído en la Resolución 3285-2018-ONP/TAP de fecha 22 de noviembre de 2018 (publicado el 13 de diciembre de 2018 en el diario oficial “El Peruano”), establece que para la solicitud de pensión que proviene de un procedimiento de libre desafiliación informada se determina la siguiente primera regla:

«La fecha de inicio de la pensión es cuando se produce la contingencia, es decir, al momento que el administrado cumple con los requisitos legales para acceder a una pensión».

Asimismo, en cuanto a la fecha de pago de pensión se establece la siguiente segunda regla:

1. Cuando el administrado al momento de solicitar la libre desafiliación informada cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión, la fecha del pago de pensión es a partir de la solicitud de la libre desafiliación informada.

2. Cuando el administrado al momento de solicitar la Libre Desafiliación Informada no cumple con los requisitos legales para acceder a una pensión, el pago de pensión se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 80 y 81 del Decreto Ley 19990[5].

El TAP llega a esta conclusión considerando que la desafiliación implica un retorno o la recuperación de la condición de asegurado del Sistema Nacional de Pensiones, retrotrayendo la situación previsional del asegurado a la fecha de incorporación (entiéndase al Sistema Nacional de Pensiones), tanto en derechos como en obligaciones.

Cabe indicar que la regla imperante hasta antes de la expedición de este último precedente administrativo vinculante es que ante un procedimiento de libre desafiliación del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones, la fecha de inicio de pensión y la fecha de pago de pensión es la fecha de emisión de la resolución de desafiliación expedida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS). Por lo que, con este último precedente administrativo vinculante –en puridad–, a los pensionistas se les va a reconocer un mayor monto de pensiones devengadas, pues ya no se tomará en cuenta la fecha de emisión de la resolución de desafiliación expedido por la SBS para el inicio y pago de la pensión, sino que se tomará en cuenta la fecha de la solicitud.

Ahora bien, respecto de las reglas establecidas por el TAP en este último precedente vinculante, debemos señalar que a nuestro parecer existe una contradicción entre la primera regla que ha establecido y la regla a) vinculada a la fecha de pago de la pensión (segunda regla), toda vez que para este último supuesto se está dejando de aplicar lo establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990.

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En efecto, si el TAP ha dejado sentado que la contingencia se produce cuando el asegurado cumple los requisitos legales para acceder a una pensión, entonces lo correcto es equiparar la solicitud de libre desafiliación como una solicitud de pensión, ello a efectos de aplicación del artículo 80 y 81 del Decreto Ley 19990.

Así, si por ejemplo tenemos el supuesto de un asegurado que cumplía los requisitos de edad y aportes para acceder a una pensión el 31 de diciembre del 2000 y recién solicitó su libre desafiliación el 31 de diciembre de 2010, según las reglas del TAP, el pago de la pensión sería a partir del 31 de diciembre de 2010, sin embargo, tomando en cuenta la primera regla (para ser consecuentes con la lógica establecida), el pago de la pensión (devengados) debería ser desde el 31 de diciembre de 2009 (un año antes de la solicitud), en aplicación del artículo 81 del Decreto Ley 19990.

En definitiva, consideramos que el precedente del TAP debió –en todo caso para ser consecuente con la lógica que venía postulando– quedarse con lo establecido solo en la primera regla, precisándose que la resolución de la SBS no determina la fecha de la contingencia y que la solicitud de libre desafiliación es equiparable a la solicitud de la pensión para efectos de su otorgamiento.


[1] El Artículo 51 del Decreto Supremo 011-74-TR (Reglamento del Decreto Ley 19990) establece que tendrá derecho a pensión de orfandad el hijo mayor de 18 años del asegurado o pensionista fallecido que a la fecha del deceso del causante siga estudios de nivel básico o superior, entendiéndose como tales a los señalados en la Ley General de Educación y, además, el carácter ininterrumpido de los mismos se debe acreditar con las constancias anuales o semestrales expedidas por el centro de estudios.

[2] El artículo 81 del Decreto Ley 19990 establece que solo se abonarán las pensiones devengadas correspondientes a un período no mayor de doce meses anteriores a la presentación de la solicitud del beneficiario.

[3] La remuneración de referencia es el monto que equivale al promedio de remuneraciones asegurables para efectos de determinar el monto de la pensión y la remuneración asegurable es el total de las cantidades percibidas por el asegurado por los servicios que presta a su empleador o empresa, con la excepción de los consignados en el artículo 9 del Decreto Ley 19990, como son las gratificaciones extraordinarias, las asignaciones anuales sustitutorias del régimen de participación en las utilidades; la participación en las utilidades, la bonificación por riesgo de pérdida de dinero, la bonificación por desgaste de herramientas y las sumas o bienes entregados al trabajador para la realización de sus labores, exigidos por la naturaleza de éstas, como los destinados a movilidad, viáticos, representación y vestuario.

[4]Con el precedente administrativo obligatorio establecido en la Resolución 2886-2018-ONP/TAP de fecha 18 de octubre de 2018, ya no se toma en cuenta los últimos 12, 36 o 60 meses consecutivos, sino que se toma en cuenta las últimas 12, 36 o 60 remuneraciones efectuadas de manera efectiva, es decir, que ya no se toma en cuenta los aportes en cero.

[5]El artículo 80 del Decreto Ley 19990, señala que el derecho a la prestación se genera en la fecha en que se produce la contingencia y el artículo 81 del Decreto Ley 19990 señala que sólo se abonarán las pensiones devengadas correspondientes a un período no mayor de doce meses anteriores a la presentación de la solicitud del beneficiario.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Jefe del Área Previsional del Estudio Gonzales Hunt Abogados Laboralistas / Littler. Estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Estudios de Post Grado en Relaciones Laborales en la Universidad Complutense de Madrid (España).