Por: Jorge Danós Ordóñez
Profesor de Derecho Administrativo de la PUCP.
Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
Resumen: En el artículo, el autor analiza la situación actual de la LPAG a los quince años de su entrada en vigencia, recuento histórico, modificaciones y avances alcanzados.
Palabras clave: Ley del Procedimiento Administrativo General, Principios generales, Procedimiento administrativo.
Summary: In the article, the author analyzes the current situation of the LPAG fifteen years after its entry into force, historical recount, modifcations and progress achieved.
Keywords: Administrative Procedure Law- Administrative Simplification, General Principles, Administrative Procedures.
La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 (en adelante: LPAG) vigente desde el 11 de octubre del año 2001 ha cumplido un rol sumamente importante en el desarrollo de nuestro Derecho Administrativo, erigiéndose en una pieza central del ordenamiento que regula la actuación de la administración pública en sus relaciones con los privados destinatarios de sus actividades y los derechos de estos frente a las citadas entidades administrativas.[1]
La LPAG regula la actividad de las entidades administrativas con el propósito de encauzar su actuación para que se realice conforme a reglas y normas que cumplen un doble objetivo: de una parte asegurar la eficacia del funcionamiento de las entidades administrativas, para que puedan cumplir los cometidos de satisfacción de los intereses públicos cuya tutela tienen encomendados por la Constitución y el respectivo marco legal sustantivo , y de otra parte, garantizar que el ejercicio de las competencias y facultades administrativas no afecte ilegítimamente los derechos de los particulares. La regulación de todo procedimiento administrativo tiene o debe tener como regla indispensable para su diseño, de una parte, el procurar armonizar la necesidad de establecer instrumentos o prerrogativas para asegurar la eficacia de la actuación administrativa en orden a la protección de los intereses públicos y, por otra, la garantía de los derechos de los ciudadanos.
Mediante la regulación del procedimiento administrativo se disciplina la actividad de la administración pública. El funcionario está sujeto a un cauce formal legalmente establecido que: le obliga a realizar determinadas actuaciones, le faculta a utilizar potestades exorbitantes, le impone el deber de sujetarse a una extensa relación de principios que tienen por finalidad procurar el mejor cumplimiento de las funciones la ley les asigna, todo ello dentro de un marco constitucional que a la par de establecer los cometidos que debe cumplir la administración y sus funcionarios, consagra los derechos fundamentales de las personas que la administración debe respetar y defender, así como hacer posible su vigencia.
En los cerca de 15 años que tiene vigente la LPAG se ha constituido en una de las normas capitales del Derecho Administrativo peruano, porque es el referente normativo necesario para el funcionamiento de las entidades que conforman la administración pública en el Perú[2]. La existencia de un conjunto de reglas procedimentales esenciales aplicables a las actuaciones de las entidades administrativas en general permite que sus funcionarios adquieran mayor conocimiento y destreza en la aplicación del citado marco legal generando predictibilidad para los sujetos privados destinatarios de la actividad administrativa, quienes también se benefician de que las veces que tienen que realizar un trámite ante las entidades administrativas se sujetará a un régimen general conocido por todos.
Pero no obstante el carácter general y supletorio, en la práctica, desde su entrada vigencia de la LPAG ha sido toma da como un referente para la interpretación y aplicación de las normas que regulan procedimientos administrativos especiales, no sólo en lo que respecta a su necesaria aplicación supletoria o complementaria a las normas especiales, o a la proyección que ejercen los principios del procedimiento administrativo consagrados en el artículo IV de su Título Preliminar, sino que progresivamente varios de los desarrollos e instituciones que contiene han pasado a formar parte del acervo común de las entidades administrativas que en forma frecuente interpretan las normas de procedimiento especial que regulan su actuación en función de las reglas de la citada LPAG, lo que es muchas veces estimulado por los sujetos privados que demandan la aplicación de los aspectos más garantistas de la LPAG, más aún cuando están involucrados la vigencia de principios y la protección de derechos de orden constitucional desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional.
Desde su entrada en vigencia la LPAG ha sido objeto de puntuales modificaciones legislativas, como ha sido el caso de la Ley N° 29060 del año 2007 que introdujo modificaciones poco felices al régimen del silencio administrativo, el Decreto Legislativo N° 1029 del año 2008 que modificó varios de sus artículos sobre la base de un proyecto que fuera elaborado por un grupo de juristas convocados por el Ministerio de Justicia hacia el año 2006 y las recientes y más numerosas modificaciones dispuestas por el Decreto Legislativo N° 1272 de diciembre del 2016, que han generado que sea necesario dictar un Texto Único Ordenado, que ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS de marzo del presente año. Pero en nuestra opinión el impacto de las citadas reformas legales ha sido inferior a la influencia que ejerce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el desarrollo de los aspectos constitucionales del procedimiento administrativo y las garantías de los privados en sus relaciones con la administración pública. Dicha jurisprudencia constitucional ha enriquecido la lectura de la LPAG y orientado su aplicación en concordancia con los principios y derechos constitucionales de las personas. El Tribunal Constitucional ha señalado en numerosa jurisprudencia el origen constitucional de algunos de los principios del procedimiento administrativo (legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, etc.), los requisitos para ejercer potestades exorbitantes como la nulidad de oficio de los actos administrativos (la exigencia de escuchar previamente al posible afectado), la necesidad de que la aplicación de las garantías previstas en la Constitución para la función jurisdiccional sea matizada en su traslado al ámbito del procedimiento administrativo (la instancia plural no constituye una exigencia constitucional en los procedimientos administrativos), el fundamento constitucional de la mayor parte de los principios establecidos por la LPAG que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa (tipicidad, irretroactividad, presunción de licitud, en bis in ídem, prohibición de reformatio in peius, etc.) y la relación del régimen de los recursos administrativos con la garantía del derecho de defensa de los privados y la exigencia de la debida motivación de los actos administrativos, entre otros.
A los efectos de este breve comentario me interesan resaltar lo que como consecuencia de un denodado esfuerzo de síntesis consideramos que han sido los 3 aspectos más resaltantes de la LPAG en los que la experiencia de estos casi 15 años desde su entrada en vigencia ha demostrado haber generado un mayor impacto positivo en nuestro ordenamiento jurídico administrativo y en el propio funcionamiento de la administración pública.
1. Los Principios del Procedimiento Administrativo
Me refiero en primer lugar a la consagración en el artículo IV de su Título Preliminar de una extensa relación de principios específicos del procedimiento administrativo que ayudan a los operadores (los públicos que actúan desde la administración y a los sujetos privados que concurren ante ella) a: i) Orientar la interpretación de las normas administrativas, de modo que el funcionario de las entidades administrativas que se encuentre en el dilema de escoger entre varias posibles interpretaciones de una norma de procedimiento administrativo debe optar por la interpretación que esté más conforme a los principios administrativos; ii) suplir los vacíos o lagunas del ordenamiento administrativo porque operan como virtuales normas subsidiarias para integrar el derecho y en tal virtud resolver el problema de las situaciones que no están reguladas por norma alguna y iii) Constituir el marco legal para la generación de otras disposiciones reglamentarias de carácter general[3].
La consagración por parte de la LPAG de una amplia relación de principios generales del procedimiento administrativo ha influenciado para que, en estos últimos 15 años, en el ordenamiento jurídico administrativo peruano se haya producido una amplia difusión de la práctica de que los nuevos cuerpos legales que abordan la regulación de una determinada materia contengan una relación de principios ad hoc que inspiran la comprensión de sus alcances y facilitan su operatividad por parte de los operadores. Sin lugar a dudas se trata de una corriente legislativa inspirada en la LPAG, que ha sido el primer cuerpo legal que consagró una extensa relación de principios de Derecho específicos del procedimiento administrativo. Constituye ejemplo de la anotada tendencia un buen número de las disposiciones dictadas por los organismos reguladores de servicios públicos y de concesiones de infraestructura en ejercicio de sus potestades normativas, especialmente los reglamentos de carácter autónomo que se dictan regulando el trámite de diversos procedimientos administrativos especiales los que por regla general son aprobados cuidando de consagrar una relación de principios que tienen por objetivo constituir los parámetros o pautas para la aplicación e interpretación del reglamento en cuestión, los mismos que se aplican sin perjuicio de que puedan ser también de aplicación los principios del procedimiento administrativo previstos en la LPAG u otros principios del Derecho Administrativo.
Como se puede apreciar en el Derecho Administrativo peruano se ha producido una marcada preferencia por el desarrollo legislativo de los principios generales en lugar de su enunciación o descubrimiento por la jurisprudencia. La razón de esta preferencia porque las normas legales que regulan las materias centrales del Derecho Administrativo contengan su propia relación de principios ad hoc reside en que en nuestro ordenamiento la jurisprudencia no ha cumplido todavía el rol capital que ha desempeñado en otros países, como es el caso paradigmático del Consejo de Estado de Francia que como señala el profesor García de Enterría[4] creó el Derecho Administrativo Francés sobre la base de la exposición y sistematización de principios o criterios de decisión de formulación de carácter esencialmente jurisprudencial antes que legal. En el Perú la jurisprudencia emitida por los tribunales que conocen de los procesos para el control judicial de las actuaciones de la administración pública no ha cumplido dicho rol por diversas razones cuyo análisis en profundidad excedería los alcances del presente trabajo, pero que podemos sistematizar en: (i) la relativamente juventud de la regulación vigente desde el año 2002 de un marco legal moderno que regula el proceso contencioso administrativo; (ii) la inexistencia de requisitos que demande la especialización de los magistrados competentes para resolver los procesos contencioso administrativos y el hasta hace poco relativamente reducido número de juzgados y salas dedicadas a la materia, y (iii) la ausencia de publicidad de las sentencias recaídas en procesos contencioso administrativos, lindante con la clandestinidad, lo que trae como consecuencia que en el Derecho Administrativo peruano muy pocas veces se pueda utilizar una sentencia del Poder Judicial como precedente jurisprudencial, fuente de principios o criterios para resolver controversias en materia administrativa.
El papel no cumplido por los órganos especializados en lo contencioso administrativo del Poder Judicial ha sido tímidamente sustituido por la jurisprudencia de algunos tribunales administrativos, que en el ordenamiento peruano tienen la calidad de órganos administrativos competentes para resolver las controversias que se generan en ámbitos muy técnicos y especializados respecto de los cuales el legislador considera necesario el pronunciamiento en última instancia administrativa de tribunales conformados por funcionarios seleccionados por su conocimiento técnico en la materia[5], lo que de manera indirecta facilitaría su resolución en caso la controversia sea llevada ante el Poder Judicial.
Sin embargo, como se ha señalado anteriormente, ha sido el Tribunal Constitucional peruano quien, especialmente durante el período que es objeto de nuestros comentarios, ha cumplido un rol destacado en el enunciado jurisprudencial de los Principios del Derecho Administrativo o del Derecho Público en general, claro está principalmente respecto de los principios que se derivan del ordenamiento constitucional y que constituyen la clave de bóveda de importantes sectores del ordenamiento administrativo, como sucede con los principios constitucionales que inspiran el régimen de la contratación estatal, de los servicios públicos, del régimen de los funcionarios y servidores públicos, de la potestad sancionadora, etc., entre otros campos del Derecho Administrativo.
2. Las bases del régimen de simplificación administrativa
Un segundo aspecto en el que consideramos que la LPAG ha tenido un especial impacto positivo en el Derecho Administrativo peruano ha sido el establecimiento de las bases legales para que la simplificación administrativa deba constituir un objetivo permanente de la administración pública con el objetivo de mejorar y facilitar los términos de las relaciones entre la administración pública y los privados (ciudadanos y empresas)[6]. Nos referimos a las normas sobre el régimen de los Textos Únicos Ordenados de Procedimientos Administrativos — TUPAS de las entidades, la necesidad de clasificar los procedimientos administrativos en procedimientos de aprobación automática o procedimientos de evaluación previa sujetos a la aplicación del silencio administrativo positivo o negativo en función de los intereses públicos que pudieran resultar afectados, al establecimiento de una relación de documentación o información que las entidades administrativas están prohibidas de solicitar al particular en los procedimientos administrativos, la obligación de que el importe de las tasas que se cobren por la tramitación de procedimientos administrativos no supere el costo que dicha actividad genera para la entidad y en general las reglas que permiten que INDECOPI a través de su Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas pueda conocer de procedimientos contra actuaciones de la administración pública que impongan barreras burocráticas que obstaculicen u impidan ilegal o irrazonablemente la permanencia de los agentes económicos en el mercado[7].
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[1] He desarrollado estas apreciaciones en: —El procedimiento administrativo en el Perú”, publicado en la obra colectiva Procedimiento Administrativo. Aspectos generales del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo en el derecho comparado. Dirigido por los profesores Héctor Pozo Gowland, David Halperin, Oscar Aguilar Valdez, Fernando Juan Lima y Armando Canosa, Tomo II, Editorial La Ley, Buenos Aires 2012, pg 1155 y ss. También es muy importante revisar el libro del profesor Juan Carlos Morón —Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, editorial Gaceta Jurídica, 11° edición, Lima 2015.
[2] Al respecto Javier Barnes señala que —El procedimiento constituye la columna vertebral del derecho administrativo. Es la pieza que contiene mayor información genética sobre el derecho público en un tiempo y espacio determinados, como si de la piedra de Rosetta se tratara”, en: Procedimientos Administrativos de tercera generación. En: AIDA Opera Prima de Derecho Administrativo. Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Opus N° 7, Enero — Junio 2010, pg 12.
[3] Hemos analizado la importancia de los principios en: —Los principios generales del derecho en el derecho administrativo peruano”, publicado en Los principios en el derecho administrativo Iberoamericano, Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, obra colectiva publicado por la Junta de Castilla y León, 2008, pg 533 y ss.
[4] En: Prólogo a la obra del profesor Franck Moderne Principios Generales del Derecho Público. Editorial Jurídica de Chile. 2005, pg. 14.
[5] Tal es el caso del Tribunal Fiscal, del Consejo de Minería, del Tribunal de contrataciones del Estado, del Tribunal Registral, del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Industrial, entre otros cerca de 50 tribunales administrativos que existen en el Perú a la fecha. Hemos analizado el régimen de los tribunales administrativos y su rol como mecanismos de control de la administración pública en: —El proceso contencioso administrativo en el Perú”, publicado en AAVV: —Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima, 2002. Fondo de desarrollo editorial de la Universidad de Lima, pp. 373 y 374.
[6] Sobre el tema se puede revisar a: Christian Guzmán Napurí “Manual del procedimiento administrativo general”, Pacífico Editores, Lima, 2013, pp. 403 y ss. También a: Eduardo Gamero Casado “Hacia la simplificación de los procedimientos administrativos: el procedimiento administrativo adecuado”, ponencia presentada al IX Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Santiago de Compostela 2014, que señala que el conjunto de técnicas de simplificación del procedimiento administrativo existentes en el derecho comparado pueden clasificarse en dos principales grupos: “…Técnicas de reducción de cargas administrativas, que pretenden reducir el coste económico que supone el puro papeleo; y técnicas de racionalización y agilización del procedimiento, mediante las que se promueve la celeridad y la eficiencia en la tramitación de los procedimientos”.
[7] El Decreto Legislativo 1212 de setiembre del año 2015 refuerza las potestades de detección y eliminación de las barreras burocráticas que transgreden las normas sobre simplificación administrativa facultando a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas para poder aplicar sanciones administrativas no solo a las entidades administrativas productoras de la barrera burocrática jurídicamente descalificada, sino para que en determinados supuestos también pueda sancionar en forma directa a la persona de los funcionarios públicos que hayan participado en la aplicación de dicha barrera
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Fuente: «Justicia y Derechos Humanos. Revista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos». Para descargar en PDF, clic aquí.
