Comentarios a la Casación 626-2013, Moquegua

La especial motivación, la proporcionalidad de la medida y la duración de la prisión preventiva

Carlos Villafuerte
Abogado Penal, Experto en Litigación Oral y Prisión Preventiva

La Casación 626-2013, Moquegua; establece criterios procesales sobre la audiencia de prisión preventiva. Entre ellos, tenemos la especial motivación que deben tener las resoluciones que declaran fundada esta medida y los elementos de la prisión preventiva. Asimismo, nos precisa dos presupuestos materiales adicionales a los prescritos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, que se deben cumplir para que se declare fundada una medida coercitiva personal tan lesiva como lo es la prisión preventiva. Estas son la proporcionalidad de la medida y su duración.

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La fiscalía en su requerimiento escrito y en la sustentación oral en audiencia, tiene que realizar una debida motivación sobre cada uno de los presupuestos que fundan la medida de prisión preventiva. El artículo 268 del Código Procesal Penal señala cuáles son los fundados y graves elementos de convicción, la necesaria prognosis de pena superior a los 4 años y, además, el peligro procesal. Sumado a ello, se exige una debida motivación sobre la proporcionalidad de la medida coercitiva personal a imponerse y su duración.

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En ese sentido, el Ministerio Público debe fundamentar por qué la medida que pretende se le imponga al imputado es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. Y se debe precisar además, por qué las otras medidas coercitivas personales alternativas a la prisión preventiva no lo son o por qué no pueden ser aplicadas.

Es decir, si estamos discutiendo acerca del peligro procesal, en donde el fiscal requiere prisión preventiva, sosteniendo un posible peligro de fuga, debe además desarrollar y explicar por qué no podría aplicarse un impedimento de salida del país o una restricción de firmar en el registro cada 15 días.

De igual manera, si el fiscal fundamenta su requerimiento de prisión preventiva suponiendo que el imputado pueda influir en determinados testigos y peritos, o destruir, modificar o suprimir elementos de prueba; además de motivar debidamente su petitorio, debe explicar por qué no podría aplicarse otro tipo de restricciones (no acercarse a ciertas personas o concurrir a determinados lugares según sea el caso). En ese sentido, se le exige al Ministerio Público que precise el peligro concreto que le atribuye al imputado, por lo que debe señalar si se trata de un peligro de fuga o uno de obstaculización de la prueba y de qué manera el imputado lo podría concretar.

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Ahora bien, además de los requisitos prescritos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, la Casación 626-2013, Moquegua; en su considerando vigésimo segundo[1], desarrolla dos requisitos materiales adicionales para requerir la imposición de una medida coercitiva de esta naturaleza: motivar en su requerimiento escrito y también en su sustentación oral en audiencia, la proporcionalidad de la medida y el tiempo de duración de la misma.

Cabe señalar que estas exigencias no son recientes, pues nuestro Código Procesal Penal y la Constitución Política del Estado ya consagran el deber de motivación de resoluciones judiciales y requerimientos fiscales, como principio a aplicarse en todo proceso.

Respecto a la prisión preventiva, se exige pues una motivación cualificada. Así lo establece el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 728-2008-PHC/TC –caso Giuliana Llamoja Hilares– donde se indicó que resulta indispensable una especial justificación para decisiones jurisdiccionales que afectan derechos fundamentales como la libertad, en la que debe ser más estricta. Solo así es posible evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la medida[2] (sentencias recaídas en los expedientes 1091-2002-HC/TC y 1133-2014-PHC/TC).

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En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que, en aquellos casos donde se restringen derechos fundamentales, la motivación debe ser superior. Posición que encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 139 numeral 5) de la Constitución Política del Estado y el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal, donde se señala que toda resolución, disposición jurisdiccional o dictamen que pudiesen afectar derechos tienen que estar debidamente motivadas y fundamentadas, especialmente las medidas cautelares dictadas contra la persona como la prisión preventiva, la misma que exige una fundamentación de mayor intensidad. En ese sentido, el artículo 271 inciso 3) del Código Procesal Penal señala que el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes”[3].

En el mismo sentido la Corte Suprema de la República se ha pronunciado, señalando que “(…) si bien las resoluciones judiciales que restringen derechos fundamentales deben estar especialmente motivadas, de una interpretación sistemática de los artículos 271 y 278 del Código Procesal Penal, a la luz del bloque de constitucionalidad, mencionado anteriormente, este Supremo Tribunal entiende que la referida alusión a una resolución ‘debidamente motivada’ implica la descripción del proceso mental que llevó a la decisión, la existencia de la motivación externa e interna, y la claridad de la exposición”[4]. Casación 70-2010, Lambayeque – Sala Penal Permanente, 26 de abril de 2011.

Respecto a la proporcionalidad de la medida, el artículo 203 del Código Procesal Penal señala “que las medidas que disponga la autoridad (…) deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad, y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el Juez de Investigación Preparatoria debe ser motivada al igual que el Requerimiento del Ministerio Público. En el inciso 2) del mismo artículo se precisa que “los Requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados”. Este dispositivo legal es concordante con el artículo 253 del Código Procesal Penal, que dice en su inciso 2) “que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal y se impondrá con respeto del Principio de Proporcionalidad”.

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En ese sentido, tenemos que el deber de motivación no solo le corresponde al juez en sus resoluciones judiciales, sino que también le alcanza al fiscal en sus requerimientos. Y es en su requerimiento de prisión preventiva donde deberá el fiscal, motivar y fundamentar la proporcionalidad de la medida, para luego sustentarla en la respectiva audiencia.

Esta motivación deberá hacerla en base al principio de proporcionalidad y debe desarrollarla a través de sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado conforme a esta teoría, en el caso Colegio de Abogados del Cono Norte, Sentencia 45-2004 (fundamento 21-41)[5], sentencia en la cual este Supremo Tribunal establece los criterios de aplicación del principio de proporcionalidad y sus tres subprincipios.

Idoneidad. La idoneidad consiste en relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto por el juez. Se trata del análisis de una relación medio – fin (Exp. N° 045-2014- PI/TC-Lima, fj. 38 29/10/2005)[6]. Entonces será idóneo requerir prisión preventiva cuando esta medida sea la mas apta para asegurar la presencia del imputado durante el proceso de investigación y cumpla con el fin de evitar un posible peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

Necesidad. Se debe analizar si la medida de prisión preventiva configura una necesidad relevante, es decir, si no existen otros mecanismos igual de efectivos pero menos lesivos que pueda aplicarse al imputado. En ese sentido, será necesario dictar prisión preventiva cuando los otros medios de coerción personal menos gravosa no puedan cumplir el mismo objetivo, es decir, que no puedan asegurar la presencia del imputado, evitar la fuga u obstaculización de la prueba.

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El fiscal tiene la obligación de sustentar por escrito en su requerimiento como oralmente en la respectiva audiencia, por qué y cómo, no es posible aplicarle al imputado medidas coercitivas personales distintas a la prisión preventiva.

Proporcionalidad. Aquí se tiene que sopesar entre el derecho que se pretende restringir, que es la libertad personal, –el derecho más importante que tiene una persona después de la vida– y el bien jurídico que se quiere proteger.

Sobre la duración de la medida y su debida fundamentación al momento de requerirla, en sentido estricto; la norma no solo exige que se precise un tiempo determinado de duración, sino que además este debe fundamentarse en base al artículo 272 del Código Procesal Penal[7], al señalar que la prisión preventiva no durará más de nueve meses. No más de dieciocho meses para casos complejos y no más de treinta y seis meses para casos de criminalidad organizada.

La norma no exige al Ministerio Público que requiera el máximo del plazo para cada caso en concreto, ni tampoco obliga al juez a imponer el plazo que requiere el Ministerio Público. El juez puede aplicar un plazo menor al solicitado, pero nunca uno mayor[8]. El juez debe analizar y evaluar si el plazo que se solicita es proporcional y, sobre todo, razonable; observando básicamente la naturaleza y complejidad de la causa, tomando en consideración factores como la naturaleza y gravedad del delito, la complejidad de los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil[9].

Haciendo un análisis global de los presupuestos antes descritos, entendemos que la prisión preventiva es la excepción y no la regla. Su aplicación como medida coercitiva personal que busca asegurar la presencia del imputado en la investigación, debe ser la ultima ratio que puede optar el juez para asegurar el fin objeto de la medida. Lamentablemente, este es un principio que no se cumple en la mayoría de casos, pues muchos juzgadores confunden el carácter excepcional de esta medida tan gravosa, invirtiendo la presunción de inocencia por una presunción de culpabilidad.

La excepcionalidad de la prisión preventiva encuentra respaldo en el principio del in dubio pro libertatis. Sobre el particular, el profesor Salah Palacios, a raíz de un análisis de la prisión preventiva, reconoce el vigor del principio pro libertatis, lo que implica que la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las instituciones jurídicas que limitan los derechos fundamentales, deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, lo cual ha de concluir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la libertad[10].

El principio pro libertatis tiene como obligación el respeto a la libertad personal. Dada su trascendencia jurídica, obliga a buscar medidas que favorezcan a la libertad, y la antepongan ante cualquier medida coercitiva personal que la vulnere. Asimismo, delimitan la imposición de una prisión preventiva, al tratarla como una decisión excepcional aplicable solo a casos extremos.

En ese sentido, y para concluir, el principio pro libertatis o in dubio pro libertate, es un principio del derecho universal, siendo tutelado por la comunidad internacional, a través de distintos tratados internacionales con tendencia garantista, promoviendo de esta manera una justicia penal más humana, más libre.


[1] Casación 626-2013, Moquegua; vigésimo segundo considerando:

Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración. El Fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 728-2008-PHC/TC – caso: Giuliana Llamoja.

[3] Gálvez Villegas, Tomás. “Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal”, p. 42.

[4] Casación 70-2010, Lambayeque – Sala Penal Permanente, 26 de abril del 2011.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional expediente 45-2004-PI/TC – caso Colegio de Abogados del Cono Norte, 29 de octubre del 2005.

[6] Gálvez Villegas, Tomás. “Medidas de Coerción Personales y reales en el proceso penal”, p. 36.

[7] Articulo 272 del Código Procesal Penal: 1) la prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de prisión preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses.

[8] Del Río Labarthe, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”, p. 88.

[9] Sentencia del Tribunal Constitucional 2915-2004-HC/TC – caso Berrocal Prudencio.

[10] Salah Palacios, Emilio, “El Principio In dubio pro libertatis”.