[Colusión] Procedimiento de ajuste tarifario no se enmarca en el ámbito de la contratación pública [R.N. 341-2015, Lima]

Fundamento destacado: 5.3Asimismo, debe precisarse que si bien el procedimiento de ajuste tarifario, deviene del mencionado Contrato de Concesión celebrado entre Estado representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Telefónica, empero, dicho procedimiento no se da en un contexto contractual requerido por el tipo penal de colusión, pues éste debe desarrollarse en un marco de negociación en el que se produzca el acuerdo de voluntades entre el funcionario público y el particular dirigido a afectar el patrimonio del Estado. Situación que no se da en el presente caso, pues el único que puede negociar algún aspecto del contrato de concesión cuando surjan algunas discrepancias en el cumplimiento del mencionado contrato, es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que en el Contrato de Concesión, actúa en representación del Estado, más no así OSIPTEL (…).


Sumilla: El delito de colusión exige que el acuerdo detraudatorio se realice en el marco de la contratación pública. En el presente caso, la conducta de los encausados no se enmarca en el ámbito de las contrataciones y adquisiciones públicas, sino en un proceso de regulación tarifaria en la cual no se efectúa negociación alguna de afectación patrimonial estatal, por lo que no se configura el delito imputado.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 341-2015, LIMA

Lima, cuatro de noviembre de dos mil quince.-

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica de Marco Antonio Torrey Motta, José y Juan Haro Seijas y del Tercero Civilmente Responsable, Telefónica del Perú S.A.A. contra la sentencia del quince de diciembre de dos mil catorce -fojas seis mil uno-; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Adjunto Supremo en lo penal; y;

CONSIDERANDO:

Primero: Imputación contra los encausados

1.1. Según dictamen fiscal acusatorio -fojas tres mil seiscientos ochenta y dos- subsanada a fojas tres mil setecientos ochenta y cuatro, se imputa a Marco Armonio Torrey Motta y Martha Carolina Linares Barrantes, en su calidad dé funcionarios y ex integrantes del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada de Telecomunicaciones- OSIPTEL, haber ideado y ejecutado acciones ¡lícitas propias de actos de concertación ¡legal conjuntamente con el entonces vicepresidente de Estrategia y Regulación de la empresa privada Telefónica del Perú S.A.A, José Juan Haro Seijas, quien les proporcionó documentación e informes particulares a los citados funcionarios con el fin de favorecer a la citada persona jurídica en el procedimiento de regulación para fijar las tarifas topes [ajuste trimestral de tarifas) de los servicios de categoría I – Canasta D que presta Telefónica del Perú S.A.A., en mérito a una relación contractual subsistente con el Estado Peruano para el trimestre diciembre 2009 – febrero 2010; decisión que resultó ser contraria a la propuesta presentada por la Gerencia de Políticas Reguladoras de OSIPTEL mediante Informe N°468 y 467-2009-GRP/2009, la cual había presentado observaciones a la propuesta de Telefónica del Perú S.A.A.

Así, concretamente con fecha veintisiete de noviembre de dos mil nueve, el encausado Marco Antonio Torrey Motta, se dirigió mediante correo electrónico a la secretaria, señora Viveca Amorós Kohn, a las diecinueve horas cuarenta y cuatro minutos, desde la dirección electrónica marcotorrey17@hotmail.com, y le remitió un archivo de texto signado como VOTO.doc de formato Microsoft Word que contenía su voto y motivación y al ser examinado las propiedades de dicho archivo se observó que éste había sido editado (escrito, creado, modificado) en un programa de Microsoft Word, cuyo titular es el encausado Haro Seijas, por entonces vicepresidente de Estrategia y Regulación de la Empresa Telefónica del Perú S.A.A., e indicándose también al Grupo Telefónica como titular de la licencia de uso del citado software. Es decir, el encausado Torrey Motta presentó como suya una propuesta de Telefónica para aprobar beneficios tarifarios. Esto no pasaría por alto si no fuera porque a pesar del Informe emitido por personal de la Gerencia de Políticas Regulatorias de OSIPTEL, el Consejo Directivo de dicho organismo integrado por Guillermo Thornberry Villarán (presidente), Marco Antonio Torrey Motta y Martha Carolina Linares Barrantes, en sesión N°367/09, en mayoría (con el voto de los dos últimos nombrados) votó por aprobar la propuesta de Telefónica y con ello se expidió la Resolución de Consejo Directivo N° 068-2009-CD/0SIPTEL. Ante esta situación, el cuatro de diciembre de dos mil nueve, en Sesión Extraordinaria del Consejo Directivo de OSIPTEL N° 369/09, se emitió la Resolución del Consejo Directivo N° 069-2009-CD/OSIPTEL que: 1) declaró nula la Resolución N° 068-2009-CD/0SIPTEL; y 2) aprobó el proyecto de resolución presentado por la Gerencia de Políticas Regulatorias que aprueba el ajuste trimestral de tarifas de los servicios de categoría I para las canastas C, D y E que presta Telefónica del Perú S.A.A. para el trimestre diciembre 2009 a febrero 2010.

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Segundo: Agravio planteado por la defensa técnica de los encausados

2.1. La defensa técnica de Marco Antonio Torrey Motta fundamenta su recurso de nulidad -fojas seis mil ciento sesenta y tres-, alegando que: i) Su Patrocinado no es funcionario público sino personal de confianza por lo que no estaba sujeto a mandato administrativo y, por ende, podía llamar por teléfono y pedir la documentación que desee, sin que ello implicara un concierto de intereses; ii) No hubo un debido procedimiento para la convocatoria de la asamblea virtual al no notificársele personalmente ni haberse respetado el plazo para su realización; iii) La obtención del voto electrónico se efectúo sin las seguridades del caso, al no pedirse permiso a la PCM, ni comprado un software de seguridad.

2.2. La defensa técnica del Tercero Civilmente Responsable, Telefónica del Perú S.A.A, fundamenta su recurso de nulidad -fojas seis mil ciento setenta y tres-, alegando que: i) La conducta realizada por los sentenciados no ha causado un perjuicio directo ni potencial al patrimonio del Estado, lo que constituye un elemento típico del delito de Colusión, pues el supuesto acuerdo colusorio invocado en la sentencia se dio dentro del marco de un procedimiento administrativo de ajuste de tarifas que busca establecer tarifas para los usuarios de las líneas telefónicas, por lo que, serían éstos (consumidores) y no el Estado, los afectados por la supuesta colusión de los sentenciados; ¡i) Alude una atipicidad de la conducta realizada por los sentenciados, al sostener que los miembros del Consejo Directivo de OSIPTEL solo tienen facultad de decisión sobre los ajustes de tarifas que la empresa operadora cobra a los usuarios del servicio de telefonía pero que de modo alguno implica una negociación ni mucho menos involucra al patrimonio estatal; iii) El citado procedimiento de ajuste tarifario, en el cual ha ocurrido los hechos materia de imputación, no se da el contexto contractual requerido por el tipo penal, tampoco se ha logrado acreditar que en dicho procedimiento, los procesados Haro Seijas y Torrey Motta se hayan concertado ni que el envío directo de la ‘documentación a los miembros del Consejo Directivo por parte del procesado Haro Seijas haya estado prohibido por norma expresa cuando sucedieron los hechos.

2.3. La defensa técnica del encausado José Juan Haro Seijas fundamenta su recurso de nulidad -fojas seis mil ciento noventa y uno-, alegando que. i) La sentencia recurrida no ha efectuado un correcto juicio de subsunción, pues la conducta de los encausados procesados  Haro Seijas y Torrey Motta no se ha desplegado en un contexto negocial, sino en el ámbito de un proceso regulatorio en el que los funcionarios públicos no contaban con capacidad de disposición sobre el patrimonio del Estado; ii) El Colegiado efectuó una indebida valoración de las pruebas al basar la responsabilidad de su patrocinado en conjeturas y apreciaciones subjetivas sin que exista prueba directa de cargo de la supuesta concertadón, derivando la ¡dea de un concierto entre Torrey Motta y su patrocinado por la existencia de dos llamadas telefónicas y el documento electrónico que Torrey Motta elaboró para sustentar su voto, sin tener en cuenta que el contacto telefónico era usual en la actividad supervisora de OSIPTEL, incluso el Colegiado llega al extremo de absolver a la procesada Linares Barrantes con los mismos hechos y razonamientos usados para condenar a los procesados Haro Se ¡jas y Torrey Motta; iii) El A quo afirma que la conducta desplegada por los procesados Torrey Motta y su patrocinado era idónea para perjudicar los intereses patrimoniales del Estado, el cual no se llegó a producir debido a que la supuesta concertación fue descubierta y el acto ¡legal anulado, lo cual resulta inexacto pues no se ha perjudicado ni ha podido perjudicarse el patrimonio del Estado.

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TERCERO- Sobre la SECUENCIA DE LOS HECHOS probados y DELIMITACIÓN de LA PRETENSIÓN IMPUGNATIVA

Como consecuencia de los Contratos de Concesión suscritos entre el Estado Peruano representado por el Ministerio de Transportes, Comunicación, Vivienda y Construcción y la Empresa Telefónica del Perú S.A.A. (ver fojas mil seiscientos ochenta y nueve), aprobados mediante Decreto Supremo N°1194-MTC modificado por Decreto Supremo N° 021- 98/MTC, esta última se encuentra autorizada para prestar servicios públicos de telecomunicaciones (servicio de telefonía fija local, servicio ¿le teléfono público, servicio portador local, arrendamiento de líneas y /circuitos, servicio de telex y servicio telegráfico), estableciéndose que OSIPTEL, como organismo supervisor, sería el ente encargado de llevar a cabo el procedimiento de ajuste de tarifas que se produce de manera trimestral y cuya regulación se encuentra en el “Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de Telefónica del Perú S.A.A.” (Ver fojas cinco mil doscientos treinta).

Una de las obligaciones de Telefónica del Perú S.A.A. era presentar una propuesta de ajuste de tarifas trimestral, a fin de que sea evaluada y, de ser el caso, aprobada por el Consejo Directivo de OSIPTEL que para el año 2009 estaba presidido por Guillermo Thornberry Villarán e integrado por Martha Carolina Linares Barrantes y Marco Antonio Torrey Motta (véase resolución de fojas trescientos treinta y dos), quienes también podían desaprobarla al considerar que dicha propuesta no se ajustaba a la metodología contenida en el instructivo antes señalado.

3.3. Mediante Carta de fecha treinta de octubre de 2009 (ver fojas cinco mil cuatrocientos noventa y tres), Telefónica del Perú S.A.A. presentó a OSIPTEL su propuesta de ajuste trimestral de tarifas para los servicios de categoría I, correspondiente al período diciembre 2009 a febrero de 2010, entre las que se hallaba, la solicitud de ajuste de la Canasta de Servicios D. Como parte de dicho procedimiento, con fecha 18 de noviembre de 2009, personal de la mencionada empresa de telefonía hizo uso de la palabra e informó sobre su citada propuesta al Consejo Directivo (véase acta de fojas mil ochocientos setenta y ocho). En esta misma fecha, OSIPTEL solicitó a Telefónica de! Perú, información adicional y a la subsanación de las observaciones efectuadas por la Gerencia de políticas Regulatorias de OSIPTEL, a fin de proceder con el ajuste tarifario que debía ser presentada como plazo máximo el 20 de noviembre de 2009[1], lo cual ocurrió según se advierte de la Carta de Telefónica (ver fojas mil ochocientos setenta y cuatro), en la que Telefónica del Perú, reafirma su propuesta, al considerar que ésta se ciñe a lo dispuesto en el instructivo.

3.4. Con fecha veinte de noviembre de 2009, el Presidente del Consejo Directivo Thornberry Villarán mediante Cartas (ver fojas cuatrocientos cincuenta y cuatro y mil doscientos treinta y cuatro), convocó a los Consejeros a la Sesión N° 367/09 no presencial, a llevarse a cabo el 27 de noviembre de 2009, la misma que tenía como único punto de agenda el Proyecto de Resolución sobre el Ajuste Trimestral de Tarifas Tope de los Servicios de la Categoría I correspondiente al trimestre diciembre 2009 – febrero 2010. Asimismo, a las referidas misivas se adjuntó, la carpeta de trabajo conteniendo el Informe N° 250- GG/2009 de la Gerencia General, el cual elevó el Informe N° 468-GPR/2009 de la Gerencia de Políticas regulatorias y el Proyecto de Resolución que establece el ajuste de las tarifas tope de los servicios de Categoría I para el trimestre diciembre 2009-febrero 2010.

[Continúa…]

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