Colusión: el dolo como atribución según las competencias y máximas de experiencia [R.N. 791-2017, Junín]

Sumilla: Suficiencia probatoria para condenar. La determinación de responsabilidades funcionales en el Informe de Verificación de Denuncias elaborado por la Oficina Regional de Control Huancayo de la Contraloría General de la República, las declaraciones testimoniales y de los Informes, Memorandos y Reportes respectivos, se acredita que la necesidad de verificar la conformidad legal de las cartas fianzas previo al pago correspondiente, fue de conocimiento de los encausados, quienes además visaron el contrato con Consorcio Junín, y pese a ello concretaron el pago indebido al indicado Consorcio. Tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos funcionarios regionales, como es el hecho de una Cooperativa no podía emitir cartas fianza y se pase por alto. El dolo (desde una perspectiva de atribución según sus competencias y simples máximas de experiencia) es patente. Además, las dos cartas fianzas tenían inconsistencias entre sí: los nombres no correspondían, los sellos no eran los mismos y las firmas eran distintas.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE R.N. 791-2017, JUNÍN

Lima, veintidós de agosto de dos mil dieciochoVISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados OSCAR ALFREDO COLMENARES ZAPATA y LUIS Antonio Salazar FANO contra la sentencia de fojas once mil ochocientos setenta y uno, de veintidós de noviembre de dos mil dieciséis, en cuanto los condenó como autores del delito de colusión en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, e inhabilitación por dos años, así como al pago de un millón de soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. OÍDO el informe oral.Ha sido ponente el señor San Martín Castro.Lea también: Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]FUNDAMENTOS 1. De las pretensiones impugnativas PRIMERO. Que el encausado Colmenares Zapata en su recurso formalizado de fojas doce mil cuarenta, de doce de enero de dos mil diecisiete, instó la absolución de los cargos. Alegó que, como Gerente Regional de Infraestructura de Junín, no cometió delito alguno; que si bien visó el contrato cuestionado, solo advirtió su aspecto técnico, el cual se lo subió su coencausado Salazar Fano; que el proceso de selección, en el que intervino como miembro del Comité, cumplió con la normatividad vigente y no fue observado, y durante este proceso no se presenta cartas fianza de fiel cumplimiento; que él formuló denuncia cuando se enteró que CREDIPYME presentó una carta fianza falsa; que no conoce a los representantes de Consorcio Junín, ganador de la buena pro.SEGUNDO. Que el encausado Salazar Fano en su recurso formalizado de fojas doce mil cincuenta y ocho, de dieciséis de enero de dos mil diecisiete, demandó la absolución de los cargos. Argumentó que como Director Regional de Administración y Finanzas, fueron otros funcionarios los que llevaron el proceso de licitación, quienes debieron verificar las cartas fianzas; que no tuvo conocimiento de los informes 060 y 061-2008 emitidos por el ingeniero Luis Canto Peralta que recomendaban la verificación de las cartas fianzas; que no conocía que las cartas fianzas no estaban avaladas por la SBS; que cuando las cartas fianzas estaban por vencer las ejecutaron, ocasión en que advirtió que eran falsas; que no tenía el deber de verificar la autenticidad de las cartas fianzas.Lea también: Dolo eventual de acuerdo con la teoría de la representación o la probabilidad [R.N. 5083-2008, Cusco]2. De los hechos punibles atribuidos a los recurrentes TERCERO. Que la sentencia de instancia declaró probado lo siguiente:A. De modo general, diversos funcionarios y servidores públicos del Gobierno Regional de Junín se concertaron con los representantes del Consorcio Junín para favorecerlos en el proceso de contratación pública destinado a la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra “Mejoramiento de las Unidades de Atención de Emergencia, UCC, ampliación de un Módulo de Espera Materna, Consultorios Externos y Rehabilitación de los servicios básicos del Hospital Félix Mayorga Soto de Tarma” por un monto de cinco millones quinientos setenta y nueve mil doscientos sesenta y tres punto treinta y seis soles.B. Es del caso que, en fase de inicial ejecución del contrato, se aceptó como garantía de fiel cumplimiento la carta fianza número 0176-008-2008/CACCP, de veintidós de agosto de dos mil ocho, por un monto de quinientos cincuenta y siete mil novecientos veintisiete soles -título que resultó siendo falsificado y sin valor legal y que, además, la Cooperativa CREDIPYME PERU LTDA, que habría expedido el mismo carece de autorización para emitirla por la SBS-. De igual manera, se entregó y aceptó la carta fianza número 378-009-2008/CACCP, de cinco de setiembre de dos mil ocho, por un monto de un millón ciento quince mil ochocientos cincuenta y tres soles para garantizar el pago del adelanto directo, a consecuencia de lo cual se entregó al indicado Consorcio Junín la suma de un millón noventa y tres mil ochocientos cincuenta con treinta y siete soles (era el adelanto correspondiente al 20% por la ejecución de la obra un millón veintiocho mil doscientos diecinueve con treinta y siete soles y por la retención del impuesto por sesenta y cinco mil seiscientos treinta y un soles).C. Como se recibió esas cartas fianzas, sin verificar su legalidad y efectividad, pese a que en las áreas técnicas del Gobierno Regional de Junín se indicó la necesidad de tal verificación, Consorcio Junín no solo recibió el adelanto en cuestión -mediante comprobante de pago de fojas ciento ochenta y seis, de fecha dos de octubre dedos mil ocho (la factura de Consorcio Junín por ese pago se emitió el veintitrés de setiembre de dos mil ocho, según documento de fojas ciento sesenta y dos-, sino que no cumplió con la elaboración del expediente técnico ni ejecutó obra alguna.D. El encausado Salazar Fano, en su condición de Director Regional de Administración y Finanzas, se concertó con los representantes del Consorcio Junín -los encausados Elizabeth SilviaPalacios Vilca (ha sido condenada) y José Enrique Manrique Ibárcena (reoausente)-, de suerte que dio la conformidad y visó el contrato con Consorcio Junín, gestionó el pago del adelanto directo a ese Consorcio, pese a que se pidió la previa dilucidación de la legalidad y efectividad de las cartas fianza, que resultaron siendo falsas.E. El imputado Colmenares Zapata,en su condición de Gerente Regional de Infraestructura, participó en la elaboración del contrato que se firmó con Consorcio Junín, así como le dio su conformidad y lo visó. Él solicitó el pago del adelanto directo, pese a que el Coordinador de la Obra Luis Walter Canto Peralte informó que debía verificarse la validez de las cartas fianza, ya que ambas cartas fianzas presentaban incongruencias entre sí y en otras cartas fianzas de CREDIPYME PERU LTDA.F. Ambos encausados, incluso,integraron el Comité Especial encargado de conducir los procesos de Selección de tipo Licitación Pública -el presidente del mismo era el imputado Colmenares Zapata-, conforme a la Resolución Gerencial General Regional número 00153-2008-GR. UGGR, de ocho de mayo de dos mil ocho.Lea también: R.N. 1527-2016, Del Santa: Acto colusorio entre funcionario y particular interesado puede manifestarse en cualquier fase de la contratación pública3. De la absolución del grado CUARTO. Que el contrato número 000483-2008-GRH/GGR, de fecha veinticinco de agosto de dos mil ocho, corriente a fojas tres mil doscientos treinta y cinco,acredita la relación contractual entre el Gobierno Regional de Junín con Consorcio Junín -el Consorcio se constituyó mediante contrato de fojas ocho mil ochocientos treinta y dos, de fecha doce de agosto de dos mil ocho-. Éste fue firmado por el Gerente General José Ítalo Fernández Neciosup y visado por los imputados, así como el Jefe de Asesoría Jurídica. En la cláusula 6.3 “Garantías” se aceptó la carta fianza número 0176-008- 2008/CACCP, emitida por CREDIPYME PERÚ LTDA, por la suma de quinientos cincuenta y siete mil novecientos veintisiete soles soles. Esta carta fianza corre a fojas once mil cuatrocientos cincuenta y seis y es de fecha veintidós de agosto de dos mil ocho.Asimismo, se presentó la carta fianza número 378-009-2008/CACCP, de cinco de setiembre de dos mil ocho,emitida por CREDIPYME PERÚ LTDA, por la suma de un millón ciento quince mil ochocientos cincuenta y tres soles [fojas ciento treinta].La primera carta fianza número 0176-008-2008/CACCP está firmada por María Quispe Condor (presidenta del Consejo de Administrador) y Carlos Alfonso Carneiro Puntriano (gerente general A.I.) -la primera-. La segunda carta fianza número 378-009-2008/CACCP, de cinco de setiembre de dos mil ocho, está firmada María Quispe Conde (presidenta del Consejo de Administrador) y Alfonso Carneiro P. (gerente general A.I.).La Superintendencia de Banca y Seguros mediante informe número 324­2008-LEG, de treinta y uno de marzo de dos mil ocho, informó que la mencionada Cooperativa no está autorizada para operar con fondos públicos y no puede emitir cartas fianza.Similar información brindó la SBS en su informe 042-2009-DESCC, de diecisiete de abril de dos mil nueve, de fojas dos mil noventa y dos.Finalmente, las pericias grafotécnicas de fojas nueve mil seiscientos treinta y once mil cuatrocientos cuarenta y nueve concluyeron que la firma correspondiente a María Quispe Condor no le pertenece,y los formatos de las cartas fianzas son falsificados.Lea también: En la disposición de formalización de la investigación preparatoria solo se exige sospecha inicial simpleQUINTO. Que según el Informe número 060-2008-GRJ-GRI-SGSL0- LWCP, de fecha veintidós de setiembre de dos mil ocho, corriente a fojas ciento cincuenta y siete, del Ingeniero Luis Walter Canto Peralta, Coordinador Inspector de obras, al Subgerente de Supervisión y Liquidación de obras, Ingeniero Benjamín Nieto Rosello, sobre la evaluación del pago por adelanto directo al Consorcio Junín,era conforme el pago de un millón noventa y tres mil ochocientos cincuenta con treinta y siete soles del adelanto directo por ejecución obra, pero previa verificación por la Oficina Regional de Administración y Finanzas de la validez de la carta fianza número 378-009-2008/CACCP.El Ingeniero Nieto Rosello emitió el Reporte Número 2942-2008- GRI/SGSLO al Gerente Regional de Infraestructura, encausado Colmenares Zapata, para que se pague el adelanto directo, adjuntando el Informe antes mencionado (que indicaba el control de validez de la carta fianza). Este último emitió el memorando número 552-2008-GRJ/GRI dirigido al encausado Salazar Fano, Director Regional de Administración y Finanzas, adjuntando el Reporte anterior 2942-2008-GRI/SGSLO, por el que solicitaba el pago antes aludido.SEXTO. Que, en esta misma perspectiva, el Ingeniero Canto Peralta emitió el informe número 061-2008-GRJ-GRI-SGSLO-LWCP, de fecha veintidós de setiembre dedos mil ocho, corriente a fojas ciento cincuenta y tres, dirigido al Ingeniero Nieto Rosello, sobre conformidad de pago por adelanto directo por elaboración de expediente técnico, en el que concluye la conformidad del pago de veintidós mil dos con treinta soles por ese concepto, pero previa verificación por la Oficina Regional de Administración y Finanzas de la validez de la carta fianza número 378-009- 2008/CACCP.El Ingeniero Nieto Rosello emitió el Reporte Número 2940-2008-GRI/SGSLO al Gerente Regional de Infraestructura, encausado Colmenares Zapata, para que se pague el adelanto directo para elaboración del expediente técnico, adjuntando el Informe antes mencionado (que indicaba el control de validez de la carta fianza). Este último emitió el memorando número 551-2008-GRJ/GRI dirigido al encausado Salazar Fano, Director Regional de Administración y Finanzas, adjuntando el Reporte anterior 2940-2008-GRI/SGSLO,por el que solicitaba el pago antes aludido.SÉPTIMO. Que lo expuesto en los dos anteriores fundamentos jurídicos (quinto y sexto) se consolidan, primero, con la declaración de Nieto Rosello de fojas quinientos cuarenta y cinco y diez mil seiscientos ochenta y cinco; y, segundo, con la declaración de Canto Peralta de fojas diez mil seiscientos veinticuatro.Lea también: Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-2016, El Santa]OCTAVO. Que el encausado Colmenares Zapata, Gerente de Infraestructura, negó los cargos. Reconoció que fue presidente del Comité que llevó a cabo la licitación pública número 001-2008, que ganó Consorcio Junín. Respecto de las cartas fianza afirmó que no era de su competencia funcional verificar la conformidad de las mismas, pues tal función le correspondía, legal y reglamentariamente,a la Oficina de Administración y Finanzas [fojas quinientos cincuenta y siete,diez mil seiscientos cuarenta y cinco y once mil seiscientos ochenta y uno].El encausado Salazar Fano, Director Regional de Administración y Finanzas, negó los cargos. Afirmó que desconocía el tenor del informe número 061-2008-GRJ-GRI-SGSLO-LWCP, de fecha veintidós de setiembre de dos mil ocho; que si bien tuvo conocimiento de los memorando número 551 y 552-2008-GRJ/GRI, pero el pago se realizó porque ingresado debidamente le dio el trámite correspondiente por ser su función; que no le corresponde la verificación de las cartas fianza, la cual estaba a cargo de la Subgerencia de Supervisión [fojas quinientos cuatro, diez mil setecientos setenta y uno y once mil setecientos tres].NOVENO. Que la determinación de responsabilidades funcionales ha sido fijada en el Informe de Verificación de Denuncias número 128-2009-CG/ORHU-AR, de fecha siete de abril de dos mil nueve, elaborado por la Oficina Regional de Control Huancayo de la Contraloría General de la República, corriente a fojas uno y siguientes. Este Informe se ratificó plenarialmente a fojas once mil setecientos cuarenta y uno.Por lo demás, de las declaraciones antes citadas de Nieto Rosello y Canto Peralta y de los Informes,Memorandos y Reportes respectivos, se acredita que la necesidad de verificar la conformidad legal de las cartas fianzas previo al pago correspondiente, fue de conocimiento de los encausados Colmenares Zapata y Salazar Fano, quienes además visaron el contrato con Consorcio Junín, y pese a ello concretaron el pago indebido al indicado Consorcio. El contrato tuvo que ser anulado por el gobierno regional según Resolución Ejecutiva Regional número 0057-2009-GR-JUNIN/PR, de seis de febrero de dos mil nueve, corriente a fojas dos mil veintiocho.Tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos funcionarios regionales, como es el hecho de una Cooperativa no podía emitir cartas fianza y se pase por alto. El dolo (desde una perspectiva de atribución según sus competencias y simples máximas de experiencia) es patente. Además, las dos cartas fianzas tenían inconsistencias entre sí: los nombres no correspondían, los sellos no eran los mismos y las firmas eran distintas. Es de acotar que con fecha quince de setiembre de dos mil ocho el Subgerente de Supervisión y Liquidación de Obras, Ingeniero Nieto Roselló, observó las cartas fianzas porque debía demostrar con un pronunciamiento de la SBS la validez de las mismas y, en consecuencia, no se pagaría el adelanto demandado por Consorcio Junín [fojas ciento cuarenta y cuatro]. Consorcio Junín respondió el dieciséis de setiembre de dos mil ocho anexando la información de la Cooperativa que emitió la carta fianza pero sin ninguna concreción [fojas ciento cuarenta y seis y ciento cuarenta y siete]. No obstante ello, e indebidamente, el pago se efectuó el día dos de octubre de dos mil ocho.Cabe indicar, más allá de lo expuesto -que es determinante- que diversos cargos de la administración regional, indistintamente, señalan que la verificación de las cartas fianza correspondía a Salazar Fano o Colmenares Zapata [véase declaraciones de Ponce Gonzales, Quinto Rojas y Chicmana Vilcapoma -que sindican a Salazar Fano-, así declaraciones de Valencia Orihuela -que sindica a Colmenares Zapata-].Los recursos defensivos, centrados en el juicio histórico, deben desestimarse y así se declaran.DECISIÓNPor estos motivos, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas once mil ochocientos setenta y uno, de veintidós de noviembre de dos mil dieciséis, en cuanto condenó a OSCAR ALFREDO COLMENARES Zapata y Luis Antonio Salazar Fano como autores del delito de colusión en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, e inhabilitación por dos años, así como al pago de un millón de soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para la iniciación de la ejecución procesal de la sentencia condenatoria ante el órgano jurisdiccional competente. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.S.S. SAN MARTÍN CASTRO BARRIOS ALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO SEQUEIROS VARGAS CHÁVEZ MELLA

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