Colusión: se debe acreditar mediante pericia contable si existió defraudación patrimonial [R.N. 881-2018, Pasco]

Jurisprudencia destacada por el Estudio Castillo Alva & Asociados.

Fundamento destacado: 2.2. En cuanto al acuerdo colusorio, en la sentencia impugnada se han precisado los elementos de prueba que evidencian un acuerdo colusorio entre las partes, extremo que no adolece de cuestionamientos por parte de este Tribunal, por hallarse debidamente fundamentado: se precisa la imputación contra cada procesado y los medios probatorios que sustentan las sindicaciones en su contra; pero no se ha establecido a través de la pericia contable correspondiente si dicho acuerdo pudo ser perjudicial a los intereses patrimoniales del Estado o si existió la defraudación patrimonial.


Sumilla.- Perjuicio en el delito de colusión: La determinación del perjuicio o defraudación patrimonial en el delito de colusión desleal, requiere la realización de una pericia contable idónea. Su falta de acreditación suficiente determina la nulidad de la sentencia, toda vez que constituye un elemento esencial del tipo penal.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD 881-2018, PASCO

Lima, primero de abril de dos mil diecinueve

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por las defensas de Alexander Igor Rivera Lucas, José Samuel Carhuamaca Vásquez, Miguel Edwin López Suárez, Peter Roal Marquina Dávila y Orlando Leandro Ildefonso, contra la sentencia del catorce de febrero de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Mixta-Sala Penal de Apelaciones de Pasco de la Corte Superior de Justicia de Pasco, en el extremo que condenó a Peter Roal Marquina Dávila y Orlando Leandro Ildefonso como autores y a Alexander Igor Rivera Lucas, José Samuel Carhuamaca Vásquez y Miguel Edwin López Suárez como cómplices del delito contra la administración pública-colusión desleal, en agravio de la Municipalidad Provincial de Daniel Alcides Carrión-Yanahuanca; en consecuencia, les impusieron cinco años de pena privativa de libertad y fijaron en S/50 000.00 (cincuenta mil soles) el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria; inhabilitaron por el periodo de tres años a los sentenciados Peter Roal Marquina Dávila y Orlando Leandro Idelfonso y por el periodo de dos años a los sentenciados Miguel Edwin López Suárez, Alexander Igor Rivera Lucas y José Samuel Carhuamaca Vásquez, de conformidad con los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, privándolos del ejercicio de la función púbica.

Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.

CONSIDERANDO

Primero. Fundamentos de la impugnación

Formulados por los abogados de Alexander Igor Rivera Lucas, José Samuel Carhuamaca Vásquez, Miguel Edwin López Suárez y Peter Roal Marquina Dávila.

Sostienen que la sentencia impugnada vulnera el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales, en razón de que:

i. No se ha determinado la existencia de acuerdo colusorio, el que debe versar sobre la imposición de condiciones contractuales desventajosas para el Estado; no resulta plausible la formulación de procesos bajo la mera constatación de irregularidades administrativas.

ii. La acusación fiscal es genérica, no se han precisado los hechos típicos desarrollados por los sentenciados.

iii. Al imponerse pena privativa de libertad, se contravino el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, al no haberse cumplido con expresar la debida motivación en la sentencia.

iv. Los impugnantes han referido su inocencia de manera uniforme, coherente y sin contradicción en el transcurso del proceso.

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v. No se han valorado los medios probatorios presentados por los recurrentes, como: a) el acta de recepción de obra, b) el acta de conformidad de obra; y c) la resolución de liquidación final de obra.

vi. Se valoró indebidamente el informe pericial -fojas 1330 a 1348-, que debía determinar los gastos y pagos que se han efectuado en la construcción de la obra y si existe un desbalance patrimonial; contrariamente a ello, se limitó a repetir lo señalado por el gerente de Desarrollo Urbano, Salud y Medio Ambiente de la Municipalidad de Daniel Carrión-Yanahuanca-Pasco, en su Informe número 015-2007-GDUSMA-MPDC-PASCO; por lo que dicha pericia contable no tiene sustento contable ni jurídico.

vii. Ni en la acusación ni en la sentencia se precisó en qué fase del proceso de contratación intervinieron y/o colaboraron los impugnantes, de qué forma cometieron los actos colusorios con los cuales habrían defraudado los intereses estatales, si la obra se encuentra o no al servicio de la población, ni cuál es la lesión efectiva que se ha causado al patrimonio municipal, lo que vulnera el principio de imputación necesaria.

Formulado por el abogado de Orlando Leandro Ildefonso

i. No se ha cumplido con establecer claramente la exposición de los hechos supuestamente delictuosos, las pruebas en que se funda ni las circunstancias del delito, lo cual transgrede el debido proceso.

ii. Se indica que el ilícito de colusión se materializó mediante la aprobación de la Resolución Municipal número 225-2006, expedida en mérito al Informe número 685B-2006-GDUSMA- MPDC/Y, en el que no intervino el recurrente.

iii. Se cuestiona la inusitada rapidez de todo el proceso de contratación y de su ejecución, sin que se haya culminado la obra, la cual fue recibida por el Comité de Recepción de Obra, supuestamente aprobada al 100% en sesión de Consejo, que dispuso la liquidación y el pago total al contratista, responsabilizándose de estos hechos al impugnante. Sin embargo, extrañamente, no se incluyó en la denuncia a la tercera integrante del Comité, Emma Osorio Silvestre, cuando la responsabilidad debe ser solidaria.

iv. No se ha establecido cuáles serían los elementos fácticos que acreditarían la supuesta celeridad inusitada.

v. Es falso que se haya realizado el proceso de selección y la ejecución del proyecto sin el expediente administrativo, toda vez que todo proceso de selección debe contar con expediente técnico aprobado y, además, colgado en el portal del Seace.

vi. Conforme al artículo 9 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la aprobación de la ejecución de cualquier obra es una atribución exclusiva del titular de la entidad, por lo que afirmar que hay una irregularidad porque supuestamente no existe el acta de la sesión de Consejo en la que se debatió y aprobó la ejecución de la obra, denota el desconocimiento del Colegiado de la referida ley.

vii. No existen cartas de invitación a postores, pues la convocatoria se realizó de forma pública, a través del portal del Seace y no de manera directa, como es el entender erróneo de la Sala, apareciendo hasta la fecha todos los antecedentes del proceso en dicho portal.

viii. Es falso que los miembros del Comité hayan participado sin resolución que los designe, pues existe la Resolución de Alcaldía número 120-2006, del 30 de junio de 2006, que nombró al Comité Especial Permanente para los Procesos de Selección de Adjudicación de Menor Cuantía y Adjudicación Directa de Consultoría y Ejecución de Obras.

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ix. No se ha desvirtuado la presunción de inocencia del recurrente, pues no es suficiente el argumento de que falta determinada documentación en el expediente, ya que ello no le es atribuible.

x. No se ha determinado en qué consistieron las irregularidades en el otorgamiento de la buena pro al contratista Carhuamaca Vásquez.

xi. No es cierto que la obra se haya recibido sin la presencia de los miembros del Comité, pues sí estuvieron presentes en dicho acto.

Segundo. Contenido de la acusación

Se imputa a Peter Roal Marquina Dávila, gerente de Desarrollo Urbano, Salud y Medio Ambiente, a Orlando Leandro Ildefonso, a Miguel Edwin López Suárez, supervisor de obra, Alexander Igor Rivera Lucas, miembro del Comité de Recepción de Obra, servidores todos de la Municipalidad Provincial de Daniel A. Carrión, en calidad de autores, y a José Samuel Carhuamaca Vásquez, como contratista, en calidad de cómplice, haberse coludido para defraudar a la Municipalidad Provincial de Daniel Alcides Carrión-Yanahuanca, en el otorgamiento de la buena pro y ejecución de la obra “Construcción de trocha a Nunumyayog II Etapa”, incluyendo desde la progresiva kilómetro 0+000 (carretera Yanahuanca-Pasco) hasta el kilómetro 5+020 (caserío de Nunumyayog).

Para este fin, realizaron el proceso de selección de la empresa contratista, sin observar los requerimientos de ley; como parte de la obra se incluyeron los trabajos realizados en el mes de junio de dos mil cinco, en la obra “Construcción de 1.0 de trocha a Nunumyayog-I Etapa” (que cubrió un kilómetro con cuatrocientos cuarenta metros), cuyo costo fue de S/ 65 071.27 (sesenta y cinco mil setenta y un soles con veintisiete céntimos), obra que tuvo como supervisor al procesado Miguel Edwin López Suárez, quien, pese a esto, elaboró y suscribió el expediente técnico de la obra en su segunda etapa, de la cual no descontó el tramo y valor ejecutado en la primera. Marquina Dávila tenía pleno conocimiento de las condiciones de la ejecución de esta obra.

El cinco de octubre de dos mil seis, Wilfredo Bermúdez Alvarado -alcalde de la referida entidad edilicia durante el periodo 2003 al 2006- aprobó el informe que presentó la Gerencia de Desarrollo Urbano, Salud y Medio Ambiente, a cargo de Peter Marquina, para la ejecución de la obra en su II etapa.

La segunda etapa fue entregada inconclusa (80%), empero, fue liquidada el veinte de diciembre de dos mil seis, es decir, antes del vencimiento del plazo contractual, como si se hubiera ejecutado al 100%, llegándose a pagar la suma total de S/ 256 560.00 (doscientos cincuenta y seis mil quinientos sesenta soles).

El diecisiete de enero de dos mil siete, la nueva gestión municipal, representada por el alcalde Concepción Aire Toribio, se constituyó a la obra y encontró un grupo de trabajadores que estaban en plena ejecución de esta, observando, además, que lo que se había trabajado no resultaba técnicamente correcto (los taludes no tenían ángulo de reposo adecuado, lo que los hacía vulnerables en extremo; además, no estaba previsto el avance de la obra en zonas críticas para que las lluvias no la dañen; por otro lado, se habían hecho modificaciones al trazado inicial de la trocha, con tangentes superiores y pendientes superiores a la obra); por lo que, sobre la base del Informe número 015-2007, denunció a los procesados.

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El comité de recepción de la obra, integrado por Marquina Dávila Leandro Ildefonso y Rivera Lucas, dio conformidad a la obra el veintidós de diciembre de dos mil cinco, cuando todavía se estaban realizando trabajos en dicha ruta, y solo estaba concluida en un 80%; sin embargo, se recibió como obra concluida y debidamente supervisada.

En esta segunda etapa, se otorgó la buena pro al acusado José Samuel Carhuamaca Vásquez, quien participó dolosamente en calidad de cómplice primario y fue reemplazado por Edwin López Suárez; en ella, se expidieron documentos en vía de regularización, para cubrir las deficiencias de la primera etapa.

Se pagó, como residente de obra, a Carlos Barquerizo Canchumanya, quien tampoco cumplió dicha labor, pues sus funciones las desempeñó el hermano del aludido Edwin López Suárez.

Iniciada la obra, el quince de diciembre de dos mil seis, Wilfredo Bermúdez Alvarado y Peter Roal Marquina Dávila contrataron a Rivera Lucas como supervisor de esta, para dar apariencia de legalidad a la ejecución, pues la finalidad no fue controlar los trabajos de la II etapa, ya que no se llevó adecuadamente el cuaderno de obra: un primer cuaderno de obra desapareció y el segundo cuaderno se creó en el mes de abril de dos mil siete.

El supervisor Alexander Igor Rivera Lucas niega haber elaborado y presentado el Informe número 029-AIRL-SE-GDUSMA-MPDC-2006 y el Informe de Inspección número 01, del catorce de diciembre de dos mil seis, por el avance físico y acumulado del 94.1 7% de la obra, por el monto de S/ 241 592.89 (doscientos cuarenta y un mil quinientos noventa y dos soles con ochenta y nueve céntimos), que fue presentado en la referida fecha por Marquina Dávila con el Informe número 751-2006-FDUSMA-MPDC a la gerencia municipal, autorizando el pago de la primera valorización por el mencionado monto, que se hizo efectivo con el Pago número 5181, del dieciocho de diciembre de dos mil seis, habiendo emitido el contratista Carhuamaca Vásquez, la Factura número 196, por el monto de S/ 241 592.89 (doscientos cuarenta y un mil quinientos noventa y dos soles con ochenta y nueve céntimos), incluida la suma de S/ 20 301.92 (veinte mil trescientos un soles con noventa y dos céntimos), de garantía de fiel cumplimiento.

Asimismo, Rivera Lucas elaboró y presentó el Informe número 052- 2006 RLAI/CTCN2E/YHCA, del diecinueve de diciembre de dos mil seis (foja 17), a la Gerencia de Desarrollo Urbano, Salud y Medio Ambiente, remitiendo la Valorización Final de la Obra y la Verificación de la Valorización número 02.

[Continúa…]

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