Colusión: actos administrativos irregulares revelan que previamente hubo una concertación [R.N. 1780-2017, Santa]

Fundamento destacado.- 4.12. En consideración a lo precitado, ese Supremo Colegiado considera que los términos de la imputación dirigida contra el encausado Manuel Aparicio Rafaile Huamayalli (en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pallasca), está suficientemente acreditada, pues se revela a través de toda la actividad probatoria una concertación (acuerdo colusorio) que se produjo a partir de mayo de dos mil siete, con el único propósito de obtener un provecho patrimonial en perjuicio del erario público; al ser ello así, resulta inoficioso absolver a los demás agravios invocados; por lo que corresponde confirmar este extremo de la sentencia en cuando a la condena.

6.1. Con relación a los agravios formulados por el hoy recurrente Tonny Melvin Vivar Álvarez, si bien este refiere que no se acreditaron actos de colusión con los proveedores en la compra de las máquinas y fue amenazado por el alcalde para suscribir (firmar) los cheques; sin embargo, estas alegaciones tampoco se condicen con el acervo probatorio que obra en autos, pues, como se ha detallado, en los considerandos 4.2. al 4.10, estos develaron una serie de actos administrativos disfuncionales e irregulares que no hubiera sido posible si previamente no hubiera existido una concertación (acuerdo colusorio), pues la forma cómo se produjeron dichas actos, permiten inferir que existió una planificación previa que se concretó con la suscripción de los contratos que causaron un perjuicio económico al erario público.


Sumilla. Suficiencia probatoria. Cuando las pruebas de cargo obrantes en un determinado proceso penal tengan entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, se debe establecer la responsabilidad penal en contra del encausado.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA

RECURSO DE NULIDAD N.° 1780-2017, SANTA

Lima, dieciocho de abril de dos mil dieciocho

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica de los procesados ILIA LUCILA ABARCA PAREDES, ELIZABETH JULISSA VÁSQUEZ ZÁRATE, MANUEL APARICIO RAFAILE HUAMAYALLI Y TONNY MELVIN VIVAR ÁLVAREZ, Contra la sentencia del tres de julio de dos mil diecisiete (foja tres mil seiscientos cuatro), en los extremos que: 1. Condenaron a MANUEL APARICIO RAFAILE HUAMAYALLI y TONNY MELVIN VIVAR ÁLVAREZ como coautores del delito de colusión, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Pallasca, e impuso al primero seis años de pena privativa de libertad efectiva; mientras que, al segundo, cuatro años de pena privativa de libertad efectiva. 2. Reservaron el proceso contra FRANCISCO DAVID YZAGUIRRE GONZALES, ELIZABETH JULISSA VÁSQUEZ ZÁRATE É ILIA LUCÍA ABARCA PAREDES, por la presunta comisión del delito de colusión, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Pallasca. Con el informe oral.
Intervino como ponente el juez supremo QUINTANILLA CHACÓN.

CONSIDERANDO

PRIMERO.IMPUTACIÓN FÁCTICA

Conforme se desprende de la acusación fiscal (folio mil seiscientos cincuenta y uno), en los extremos impugnados se atribuye a los funcionarios de la Municipalidad Distrital de Pallasca, provincia de Pallasca, en el departamento y región Áncash, Manuel Aparicio Rafaile Huamayalli (alcalde distrital desde enero de dos mil siete hasta julio de dos mil nueve) y Tonny Melvin Vivar Álvarez (tesorero), ser autores del delito de colusión. Se tiene que estos concertaron con sus cómplices primarios Wilfredo Julio Huaylilnos Vela, Elizabeth Julissa Vásquez Zárate e Ilia Lucila Abarca Paredes (como proveedores y representantes de la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C.), para defraudar a la entidad edil en la adquisición del camión volquete marca HINO (modelo FM26 6 x 4 año 2007), emitiendo el cheque respectivo del once de setiembre de dos mil siete por la suma de S/ 412 128,00, del cual el valor real en el mercado (camión y tolva) es de S/ 247 707,00. Asimismo, para la adquisición del cargador frontal LDS 936, motor CAT 3306 de 124 HP, que fue cancelado con cheque N.° 31762643, del veintiuno de setiembre de dos mil siete, por la suma de S/ 486 400,00, monto superior a su valor real en el mercado, en la suma aproximada de S/ 252 949,20. Con tal propósito, durante el proceso de selección que prevé la Ley de Contratación y Adquisición del Estado (Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM) y su reglamento, en la adquisición de las maquinarias pesadas efectuada a la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C., los funcionarios incurrieron en diversas irregularidades, ya que no se tuvo en cuenta que las exoneraciones por situación de emergencia solo eximen a las entidades públicas de la realización de la fase de selección (se faculta la contratación directa), por lo que resulta necesaria la realización de los actos preparatorios (determinación de las especificaciones técnicas y el valor referencial, etc.) y de ejecución contractual (presentación de garantías, constancias de no estar inhabilitado, etc.).

SEGUNDO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

2.1. La defensa de la encausada ausente Ilia Lucila Abarca Paredes, al fundamentar su recurso de nulidad (foja 3682), sostiene que vía integración de la sentencia impugnada se debe resolver la pretensión que plantea en su teoría del caso, pues pese a existir suficiente actividad probatoria no se ha resuelto la teoría fiscal por el delito de colusión, omisión que le ocasiona agravio debido a que pesan, contra ella, medidas cautelares que atentan contra su derecho a la libertad ambulatoria y personal. Acota que: a) La conducta no se adecúa a los presupuestos del delito de colusión, pues en su calidad de subgerente de la empresa Equipamiento Municipales del Perú S. A. C., solo cumplió un acto funcional en ausencia del gerente titular ya que no estaba a cargo de ese proyecto ni conocía a los compradores. b) No se precisaron los actos constitutivos de colusión, ni las conductas ilícitas de la procesada en ausencia. c) Se debe amparar la excepción de naturaleza de acción, por cuanto de autos se advierte que no tuvo intención de defraudar al Estado en el proceso previo a la contratación. d) En los delitos cometidos en o mediante sociedades, se debe apreciar la responsabilidad personal de cada uno y no de todos los socios, más aún la recurrente no habría tenido tratativas de preventa ni ha concertado precios, menos conoce a los funcionarios; tampoco habría participado en la redacción de documentos. e) La Fiscalía no precisó su presunto aporte en el negocio ilícito, ni determinó en qué momento se dio la supuesta concertación ilegal, tampoco precisó el grado de participación, la forma, modo y las circunstancias.

2.2. La defensa técnica de la acusada Elizabeth Julissa Vásquez Zárate, al fundamentar su recurso de nulidad (foja 3700), plantea que se integre la sentencia, se absuelva a su patrocinada y se dejen sin efecto las medidas restrictivas de libertad que pesan en su contra, por lo siguiente: a) Pese a la suficiente actividad probatoria no se probó su participación en el hecho ni se ha resuelto su situación jurídica como en el caso del coacusado Wilfredo Julio Huaylinos Vela, a quien se le comprendió por similares
circunstancias y se le dictó sentencia absolutoria. b) No se consideró que el procesado Huaylinos Vela y la recurrente solo han sido socios fundadores de la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C., y que intervinieron en actos de colusión, pero solo se absolvió a Huaylinos Vela mas no a la recurrente. c) Su conducta no se adecúa a los presupuestos del tipo penal. d) No existe evidencia de que, siendo socia minoritaria de la empresa proveedora, haya negociado la venta y adjudicado las maquinarias pesadas, puntualizando que no conoce al alcalde ni a los funcionarios que participaron en la transacción comercial.

2.3. Por su parte, la defensa del sentenciado Manuel Aparicio Rafaile Huamayalli, al fundamentar su recurso de nulidad (foja 3711), alega inocencia y afirma lo siguiente: a) Como alcalde no ha negociado las compras de las maquinas, pero es posible haber cometido negligencia. b) No existe algún elemento probatorio o indicio que demuestre acto de concertación dolosa con los representantes de la empresa proveedora. c) No motivó convenientemente la sentencia pues esta no explica cuáles serían los actos de concertación ilegal en la compra de los vehículos descritos. d) No es suficiente la pericia contable para sustentar la sobrevaloración en la compra de las máquinas. e) No se consideró que la compra se efectuó cuando se encontraba en situación de emergencia el distrito de Pallasca y el recurrente, como alcalde, no votó en el Acuerdo de Concejo N.° 028-MDP-2007, que aprobó la declaración de emergencia del distrito; solo ejecutó dicho acuerdo. f) El informe pericial contable no es prueba idónea para acreditar el delito de colusión. g) Los presuntos actos administrativos irregulares no tienen connotación penal por no ser dolosos.
h) Sin perjuicio de lo expuesto, solicita la reducción de su pena por debajo de cuatro años y en forma suspendida, conforme lo prevé el artículo 22 del Código Penal, por tener más de sesenta y cinco años de edad al momento de ocurridos los presuntos hechos delictivos; como sucedió en la declaración de prescripción de la acción por falsedad ideológica en la que se aplicó responsabilidad restringida por la edad.

2.4. De igual modo, la defensa técnica del sentenciado Tonny Melvin Vivar Álvarez, al fundamentar su recurso de nulidad (foja 3746), sostuvo que: a) La impugnada no acreditó los actos de colusión del recurrente con los proveedores en la venta de las maquinarias. b) Conforme señala la Sala Penal, el recurrente acudió a la oficina de la empresa bajo amenaza del acusado Rafaile Huamayalli; en tal sentido, no podría haber concertación de voluntades con el fin de defraudar al Estado, cuando se está bajo el cumplimiento de un deber. c) No se describe la forma cómo se habría producido el acuerdo ilegal con el proveedor, ya que en la misma sentencia se advierte que quien aprobó las compras de los vehículos fue el coacusado Rafaile Huamayalli. d) En cuanto a la pena sostiene que se ha llevado a cabo una errónea determinación, pues se debió considerar el primer tercio de la pena prevista. Si bien se ha optado por una pena efectiva, sin embargo, es factible aplicarle lo previsto en el artículo 57 del Código Penal.

TERCERO. PRESUPUESTOS A TENER EN CUENTA EN EL CONTEXTO DE UN DEBIDO PROCESO

3.1. La prueba es aquella actividad de carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del juez o Tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso.

a. De este concepto, se puede advertir que en un proceso penal no se busca probar el hecho o un acontecimiento, pues esto ya existe en la realidad del mundo exterior, por lo que no requieren ser probados.
b. En el proceso penal, los hechos no constituyen el objeto material sobre el cual va a recaer la actividad probatoria para pretender obtener la convicción judicial, sino simplemente se caracterizan en ser “fenómenos exteriores ya acontecidos” y, a decir de Asencio Mellado, no son presenciados por el juez; por tanto, no pueden ser susceptibles de volver a acaecer; entonces, el objeto de la prueba está determinado por las afirmaciones que respecto de tales hechos realizan las partes; esto significa que con la prueba se pretende lograr una convicción judicial acerca de la exactitud de una afirmación de hecho.

3.2. La presunción de inocencia[5], como principio o garantía básica del proceso penal, forma parte de la conciencia universal acerca del valor de la persona6, y alude a que por imperio constitucional nadie va a ser reconocido o declarado como culpable y responsable de un hecho social de repudio penal (delito), si no existe una sentencia judicial que lo
reconozca o declare así, para esto se debe haber desarrollado un proceso judicial y, dentro de este, un juicio; en ello reside la construcción de la culpabilidad. Esto significa que solo la sentencia judicial tiene la virtud de declarar la culpabilidad jurídicamente construida, afirmación que implica la adquisición de un grado de certeza.

ANÁLISIS DEL PRESENTE CASO

CUARTO. EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE MANUEL APARICIO RAFAILE 
HUAMAYALLI

4.1.
El encausado Manuel Aparicio Rafaile Huamayalli, al fundamentar su recurso de nulidad, sostiene, en puridad, como tesis central de su defensa, una versión exculpatoria, cuyo principal argumento se funda en el hecho de que no concertó ni negoció con los representantes de la empresa proveedora (Equipamiento Municipal del Perú S. A. C.) en la compra de la maquinaria pesada (camión volquete marca HINO, modelo FM26 y el cargador frontal LDS 936, motor CAT 3306, por las sumas de S/ 412 128,00 y S/ 486 400,00 respectivamente) y que la pericia contable que obra en autos no es suficiente para sustentar una sobrevalorización.
4.2. Ante dichas alegaciones, llevado a cabo el estudio de los presentes actuados (caudal probatorio), se advierte que la tesis defensiva que postula el encausado Rafaile Huamayalli no se condice con los medios de prueba que se observan en autos, entre ellos los informes técnicos emitidos.
4.3. En esta línea de análisis se tiene que obra el Informe de Verificación de Denuncias N.° 374-2009-CG/ORHZ-AR, del veinte de noviembre de dos mil nueve (foja 269), elaborado por la Oficina Regional de Control Huaraz de la Contraloría General de la República (suscrito por el auditor Andrés Iparraguirre Cabrera, por el abogado Edmundo Guardia Yzaguirre y el supervisor de la Comisión, CPC Fernando Ríos Rospigliosi), a través del cual se determinó (concluyó), en cuanto al comportamiento funcional del encausado Manuel Aparicio Rafaile Huamayalli (en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pallasca) que este suscribió un contrato leonino con relación a la adquisición de un camión volquete sin haber cumplido determinados requisitos; así, se estableció de manera textual:

Haber suscrito un (01) contrato leonino con el contratista sin exigirle previamente la presentación de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y las garantías de fiel cumplimiento (carta fianza), así como por emitir y entregar el cheque N.° 31762640 para el pago de la maquinaria, sin haber suscrito el contrato y sin que este haya sido previamente entregado; ocasionando el pago de un sobre costo por la compra de un (01) camión volquete, ascendente a la suma de S/ 164 421,00. El precitado informe también determinó que el referido encausado pagó por un cargador frontal un monto superior a su valor de mercado en aproximadamente S/ 252 949,20: Haber adquirido un (01) cargador frontal y una (01) mezcladora de concreto tipo trompo, al margen de lo establecido en la Constitución Política del Perú, la Ley de Contrataciones del Estado y la Directiva de Tesorería para el año fiscal 2007. Asimismo, sin contar previamente con autorización del Consejo Municipal, la determinación del valor referencial, las bases administrativas, la suscripción contractual, la conformidad respectiva, etc. Habiéndose pagado por el cargador frontal un monto superior a su valor de mercado en aproximadamente 252 949,20 soles.

4.4. Concretamente, dicho informe de control intitulado “Irregularidades en la adquisición de un camión volquete, un cargador frontal y una mezcladora de cemento en la Municipalidad Distrital de Pallasca, provincia de Pallasca, departamento y región de Áncash. Enero 2007-31 de julio de 2009”, reveló una serie de actos disfuncionales e irregularidades:

a) En cuanto a la compra del camión volquete[7], se especificó que: i) Los informes técnicos fueron elaborados sin mayor sustento. ii) El valor referencial y las especificaciones técnicas no fueron elaborados por las áreas correspondientes. iii) El doce de setiembre de dos mil siete, el encausado Manuel Aparicio Rafaile Huamayalli (alcalde) firmó un contrato irregular con la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C.; y, conjuntamente con Tonny Melvin Vivar Álvarez (tesorero), emitieron el cheque N.° 31762640, para el pago del camión volquete. iv) La empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C. adquirió el camión volquete HINO a la empresa Mitsui Automotriz S. A. para, posteriormente, vendérselo a la Municipalidad agraviada. v)Según la factura 021 N.° 0013254, proporcionada por la empresa Mitsui Automotriz S. A., la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C. adquirió el camión volquete de marca HINO de Chasis N°JHDFM1JRU7XX10293 y motor N.° J08CTT29118, por la suma de US$ 67 400,00, incluido IGV (véase a fojas 289-290).

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