Claves básicas para entender la sentencia que declaró inconstitucional la «Ley Mulder»

El 22 de octubre, el Tribunal Constitucional publicó en su página web la sentencia que resolvió la demandas de inconstitucionalidad, interpuestas por treinta y tres congresistas, y por el Poder Ejecutivo contra la Ley 30793, Ley que regula el gasto de publicidad del Estado peruano.

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La sentencia recaída en los expedientes 12-2018-AI/TC y 13-2018-AI/TC (acumulados), declaró fundada en parte las demandas y declaró inconstitucional la mencionada ley por la vulneración del derecho a la libertad de información, a la legalidad penal, a la libertad de contratar con fines lícitos, y por vulnerar la regulación constitucional de los decretos urgencia.

A continuación, les presentamos las claves para entender la sentencia.

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1. Según los congresistas ¿cuáles fueron los derechos vulnerados?

1.1 Derecho al acceso a la información pública

Gilbert Violeta, en representación de los congresistas, señaló que la entrada en vigencia de la ley habría vulnerado el derecho al acceso a la información pública, regulado en el artículo 2, incisos 4 y 5 de la Constitución.

En ese sentido, afirman que la difusión de la información pública debe ser efectiva y cumplir con el principio de máxima divulgación que, de acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se desprende del artículo 13 de la CADH. No obstante, los medios estatales pueden tener mayor cobertura pero sus niveles de audiencia no son muy grandes.

Por otra parte, los demandantes señalan que «la Ley 30793 constituye un peligro latente contra la línea editorial de los medios independientes y alternativos, lo que tendrán que atemperar sus posiciones, por cuanto se volverán económicamente dependientes del financiamiento privado».

1.2. Derecho a la participación política

Asimismo, se habría vulnerado el derecho a la participación política, recogido el artículo 2, inciso 17, de la Constitución, en la medida que los ciudadanos requieren contar con información sobre los servicios que ofrece el estado para criticar y controlar los actos indebidos.

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2. De acuerdo con el Poder Ejecutivo ¿qué derechos se afectaron?

2.1. Derecho de toda persona a recibir información

El procurador público en asuntos constitucionales indicó que la Ley 30793 vulnera el derecho de toda persona a recibir información, contemplado en el artículo 2, inciso 4, de la Constitución y artículo 13 de la CADH.

La publicidad estatal, al ser una vía para brindar información a la ciudadanía sobre diversas actividades, no puede ser prohibida, salvo para justificar la protección de otros derechos fundamentales el orden público, la seguridad nacional, la salud y la moral pública. Sin embargo, el legislador no realizó este análisis previo.

2.2. Derecho a la libertad de expresión 

Los demandantes señalan que la libertad de expresión se afecta cuando se restringe la circulación de información, por vías indirectas.

Asimismo, la Ley 30793 constituye una medida limitativa para los medios de comunicación privados por la manera como informan sobre las actividades estatales y que por ello constituye una restricción indirecta para la libertad de expresión en contravención a lo estipulado en el artículo 13 de la CADH.

2.3. Derecho la libertad de contratar y vulneración del principio de legalidad en materia penal

Se indica que la celebración de contratos entre los medios de comunicación privados y las entidades públicas para la difusión de publicidad estatal no puede ser considerada como delito. Por el contrario, la difusión de las actividades o políticas del estado garantizan el derecho de toda persona a recibir información, por lo que su prohibición no debería ser considerada como delito de malversación.

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3. ¿Cómo resolvió el Tribunal Constitucional?

La sentencia declaró que los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 30793 son inconstitucionales, por lo que serán expulsados del ordenamiento jurídico. En ese sentido, se encuentra nuevamente permitido a las diversas entidades estatales difundir publicidad institucional en dichos medios.

En la medida que ya no existiría un marco normativo aplicable, podrá aplicarse analógicamente las normas que regulan la publicidad estatal en medios de comunicación públicos, hasta que se emita una nueva regulación sobre la materia,conforme a los criterios establecidos en esta sentencia.

3.1. Libertad de información y test de proporcionalidad 

El Tribunal considera que se debe determinar si la intervención en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de información se encuentra justificada por otros derechos, bienes o principios de relevancia constitucional.

3.2. Subcriterio de idoneidad 

El objeto que persigue la ley impugnada es reducir la arbitrariedad en el gasto público en publicidad. En ese sentido, el Tribunal entiende que el principio constitucional que se pretende optimizar se encuentra comprendido dentro del ámbito del artículo 77 de la Constitución.

Sobre si existe una relación entre el medio y la finalidad perseguida, los magistrados concluyeron que si, pues con la prohibición absoluta de contratación por parte del Estado
en medios de comunicación privados se ha reducido la posibilidad de arbitariedad, discrecionalidad e ineficiencia en el gasto público en publicidad. Por lo tanto se verifica una relación de medio-fin en la medida normativa impugnada.

3.3. Subcriterio de necesidad 

El Tribunal nota que los inconvenientes que generan el uso desmedido del gasto público en publicidad, y que generan una legítima preocupación por parte de la entidad emplazada, pueden ser combatidos sin imponer una prohibición absoluta y la criminalización como respuesta general.

La Contraloría puede efectuar controles mediante el establecimiento de una serie de criterios y estándares que permitan una mejor supervisión, control y fiscalización sobre el gasto que el Estado realiza en publicidad estatal. Por ello, el Tribunal considera que la normativa impugnada no supera el subcriterio de necesidad.

3.2.   Respecto a la afectación al derecho a  la libertad de expresión

El fundamento 171 señala que los medios de comunicación no son titulares de un derecho fundamental a contar con asignación o financiamiento por parte del Estado. En ese sentido, la contratación de publicidad estatal puede convertirse un mecanismo de premio o castigo en función de si se alinean o no con el discurso del gobierno de turno. Por ello, prohibir cualquier clase de publicidad estatal en medios de comunicación privada tiene una finalidad que, aunque legítima, termina por ser desproporcionada.

El Tribunal precisa que si bien la medida adoptada por el Congreso tiene un objeto legítimo y constitucional, es innecesaria para cumplirlo, por existir medidas alternativas que no limitan irrazonablemente el derecho a la libertad de información. No obstante, si se parte de la premisa que no existe un derecho fundamental a obtener un financiamiento por parte del Estado, no se podría afirmar que la decisión de no otorgarlo suponga un mecanismo de censura.

Por ello, en el fundamento 179, el Tribunal declara infundadas las demandas en el extremo
referido a la vulneración de la libertad de expresión.

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4. Voto singular de la magistrada Ledesma Narváez

Señaló que no cabe declarar la inconstitucionalidad de toda la Ley 30793, pues algunas de sus disposiciones eran plenamente compatibles con la Constitución y además porque, respecto otras de sus disposiciones, se pudo expedir una sentencia interpretativa.

La magistrada está en desacuerdo con la sentencia en mayoría, en la medida que al declarar inconstitucional toda la Ley 30793 del año 2018; y, en consecuencia derogar tácitamente la la Ley 28874 del año 2006, y, al no establecer ninguna regla vinculante en materia de regulación de la publicidad estatal en medios privados, se elimina la regulación previa y se deja al libre albedrío que tales entidades publiquen sin límites. Ello dejaría abierta la posibilidad que algunos funcionarios públicos ejerzan presión sobre medios de comunicación a cambio de evitar las investigaciones sobre corrupción o la crítica sobre el deficiente cumplimiento de sus funciones.

En ese sentido, la Dra. Ledesma es enfática en rechazar la publicidad estatal “a dedo”, por ser una clara violación a la libertad de expresión.

Finalmente, señala que no las deficiencias de la ley no justificaban su anulación. Por el contrario, el problema vinculado al derecho a recibir información pudo ser objeto de una sentencia interpretativa (distinguiendo “publicidad” de lo que es “información” e interpretando que la prohibición de la Ley 30793 se refiere solo a la publicidad -aquella que está vinculada a la captación de usuarios y consumidores-, pero no a la información -promover conductas de relevancia social y tendientes al bien común).