Cinco claves para entender la maternidad subrogada

Esta semana trascendió que una pareja chilena que pretendía viajar fuera del país con sus mellizos producto de una gestación subrogada, fue detenida preventivamente, tras imputárseles trata de menores. Hoy se conoció el resultado de la prueba de ADN que echaría por tierra la posición de la fiscalía, y demuestra que la pareja chilena detenta la paternidad de los niños. 

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En ese contexto, les explicamos las cinco claves para entender en qué consiste la maternidad subrogada o vientre de alquiler:

1. ¿Qué es la maternidad subrogada?

De acuerdo con Luciana Scotti la maternidad subrogada es “el compromiso entre
una mujer, llamada ‘mujer gestante’, a través del cual ésta acepta someterse
a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor
de una persona o pareja comitente, llamados él o los ‘subrogantes’, a quien
o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer,
sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino
con él o los subrogantes”[1].

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2. Posturas adoptadas por las jurisdicciones frente a la maternidad subrogada

El Consejo de Asuntos Generales y Política de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado emitió El Informe Preliminar sobre los temas concernientes a los Acuerdos Internacionales de Subrogación[2]del 2012 donde clasificó las siguientes posturas adoptados por los Estados respecto a la maternidad subrogada:

Prohibición: La práctica está prohibida, por lo tanto los contratos que contravengan las normas serán nulos y no exigibles. En consecuencia, se aplicarán sanciones penales a las partes involucradas así como a los terceros intermediarios que hayan facilitado el acuerdo. Asimismo, la filiación de los bebés nacidos bajo esta práctica se determinará considerando las reglas aplicables del ordenamiento jurídico.

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Falta de regulación: A pesar de que no existe prohibición expresa, el término de la cláusula principal  (la obligación de la madre gestante de entregar al niño/s a los padres intencionales luego del nacimiento) no es ejecutable por aplicación de la regla general sobre la filiación, en caso se señalase que la madre gestante es la es la única madre reconocida jurídicamente.

Admisión restrictiva: La maternidad subrogada únicamente está permitida si la gestante no recibe dinero a cambio del compromiso, independientemente de que reciba compensación por los gastos realizados durante el embarazo. También, requiere que al menos uno de los comitentes aporte el material genético y rechazan la posibilidad de que la gestante sea la que aporte el ovulo fecundado, es decir, no admiten la “maternidad subrogada” (en el sentido estricto del término).

Admisión amplia: Algunos estados, además del contrato de tipo “altruista”, admiten el “comercial”, por el cual la gestante recibe compensación económica a cambio de cumplir con la obligación estipulada en el acuerdo. Asimismo, esta postura suele verse acompañada de legislación que prescinde de conectores del tipo “nacionalidad” o “domicilio”, que limiten la admisión de la práctica a los nacionales o residentes en el país. Por lo tanto, suelen ser polos del “turismo reproductivo”, atrayendo a padres intencionales de todo el mundo.

3. ¿Qué postura ha adoptado el Perú?

En Perú no ha regulado la maternidad subrogada, únicamente el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud señala que “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Como se aprecia el legislador no estableció ninguna sanción penal ni administrativa para aquellos casos en la madre genética no sea la madre gestante.

4. Jurisprudencia en el Perú

A nivel jurisprudencial, la Casación 563-2011, Lima, de fecha seis de diciembre de 2011, resolvió un caso de vientre de alquiler que enfrentó a dos hermanos en un proceso de adopción por excepción. Claudia Morán de Vicenzi y Maricela Gonzáles Pérez de Castro relataron los hechos:

La Casación 563-2011, Lima recoge el caso de un matrimonio (doña D.F.P.Q y don G.S) que encargó a una mujer (I.Z.C.M) la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).

La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo (G.S), por lo que, biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente (P.F.P.C), quien realizó un reconocimiento de complacencia. Por lo tanto, el padre de sangre (G.S) no figuraba como padre formal o legal. Para complicar más la situación, el esposo comitente no sólo era el padre biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.

Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a los esposos contratantes. Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción (cfr. artículo 248 Código de los Niños y Adolescentes) para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción.

La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de P.F.P.C. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación.

5. El caso que la pareja chilena que despertó el debate

La maternidad subrogada ha suscitado debate en las sociedades peruanas y chilenas. El diario La Tercera, calificó de “odisea” lo sucedido con la pareja que llegó a nuestra capital y que, por un parto prematuro, no puede asistir al nacimiento de sus hijos.

El abogado del matrimonio, Fernando Silva, se presentó en distintos programas de televisión con la intención de manifestar que el vacío legal no podía sancionarse con la pena privativa de libertad para sus patrocinados. Así, empezó una campaña que buscaba, por un lado, que la Fiscalía Corporativa Especializada en delitos de trata de personas del Callao libere a la pareja; y, por otro, los menores fueran sometidos a una prueba de ADN y vuelvan con sus padres.

La Defensoría del Pueblo del Perú emitió una nota de prensa que no habría un delito de trata de personas, en la medida que no existía una venta de niños sino que la pareja había optado por la maternidad subrogada.

La adjunta para la Niñez y la Adolescencia, Matilde Cobeña, informó que dicha institución ha tomado acciones para garantizar el bienestar de los niños, entre ellas la visita al albergue del Inabif, donde se comprobó que los pequeños reciben la atención correspondiente. Expresó también que estas visitas continuarán durante el desarrollo de las investigaciones penales, tomando en consideración el interés superior de los niños.

Finalmente, el día de hoy se confirmó la filiación de los esposos chilenos a través de una prueba de ADN, por lo que se espera que el abogado de la pareja solicite la cesación de la prisión preventiva.


[1] Luciana B. Scotti. (2012). El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídica. 7 de septiembre de 2019, de REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES Sitio web: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/1/el-reconocimiento-extraterritorial-de-la-maternidad-subrogada-una-realidad-colmada-de-interrogantes-sin-respuestas-juridicas.pdf

[2] PRELIMINARY REPORT ON THE ISSUES ARISING FROM INTERNATIONAL SURROGACY ARRANGEMENTS. 7 de septiembre de 2019. Sitio web: https://assets.hcch.net/docs/d4ff8ecd-f747-46da-86c3-61074e9b17fe.pdf