¿Cómo debe asegurar el empleador los servicios esenciales en caso de huelga de los trabajadores?

El 15 de setiembre, apareció en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 009-2018-TR, dispositivo que modifica los artículos 67 y 68 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 11-92-TR, e incorpora en él los artículos 68-A y 68-B; referidos a la comunicación de servicios mínimos en caso de huelga y el procedimiento de divergencia.

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Previamente, definiremos la huelga conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento y, a continuación, resumiremos los puntos más relevantes de la mencionado Decreto Supremo.

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1. Concepto de huelga

El inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala dispone que el Estado peruano regula el derecho de huelga de modo que se ejerza en armonía con el interés social. Asimismo, señala sus excepciones y limitaciones.

Según Mario Ugaz, la doctrina reconoce dos modelos que desarrollan la institución de huelga. Por un lado, el modelo estático la define como la cesación continua y total de servicios consistente en el abandono del centro de trabajo por parte de los trabajadores en procura de la defensa de los objetivos profesionales. Por otro lado, el modelo dinámico conceptúa la huelga como toda alteración de la prestación en el servicio con el fin de satisfacer los intereses relevantes de los trabajadores.[1]

Por su parte, el artículo 72 del TUO de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo, aprobado mediante el Decreto Supremo 010-2003-TR señala que la huelga “es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo”. En efecto, tal como señala el doctor Ugaz, nuestra legislación acoge el modelo estático.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 8-2005-PI/TC, la define del siguiente modo:

Consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe
ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse
en forma voluntaria y pacífica – sin violencia sobre las personas o bienes- y
con abandono del centro de trabajo.

Lea también: Sobre la modificación de la determinación del procedimiento para la comunicación y divergencia en casos de huelga en servicios esenciales. Comentarios al D.S. 009-2019-TR

2. Trabajadores y servicios mínimos

A partir de la modificación del artículo 67 se señala que en caso de huelga ejercida por los trabajadores, las empresas deberán presentar un informe técnico que justifique la cantidad de trabajadores por puestos, los horarios, entre otros puntos, en que debe realizarse los servicios mínimos. Asimismo, establece los requisitos que debe contar dicha justificación para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

Como señala Valdivia Romero, los servicios esenciales son “aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda persona en toda o parte de la población” (Gernigon, Odero, & Guido, 2000), como por ejemplo, los servicios de limpieza, electricidad, agua, transporte, comunicaciones, entre otros.

Asimismo, conforme con el artículo 78 del Decreto Supremo 010-2003-TR, las actividades indispensables son aquellas cuya paralización podría poner en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga[2].

Artículo 67.- De la huelga en los servicios esenciales

Texto anteriorTexto vigente
En caso de servicios esenciales o de lo previsto en el Artículo 78 de la Ley, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 82 de la misma, las empresas o entidades comunicarán en el mes de enero de cada año a sus trabajadores u organización sindical y a la Autoridad de Trabajo o al Instituto Nacional de Administración Pública, según corresponda, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos, así como la periodicidad en que deban producirse los respectivos reemplazos.En el caso de servicios públicos esenciales o de las labores indispensables previstas en el Artículo 78 de la Ley, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 82 de la misma, las empresas o entidades comunican en el mes de enero de cada año a sus trabajadores u organización sindical y a la Autoridad Administrativa de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios mínimos, los horarios y turnos, la periodicidad y la oportunidad en que deban iniciarse los servicios mínimos por cada puesto. Las empresas o entidades deben acompañar un informe técnico que justifique la cantidad de trabajadores por puestos, los horarios, turnos, periodicidad y la oportunidad en que debe realizarse los servicios mínimos. En caso de servicios públicos esenciales, dicha justificación debe guardar relación con la preservación de la seguridad, la salud, la vida o el sostenimiento de las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población. Cuando se trate de labores indispensables, la justificación debe guardar relación con la seguridad de las personas y de los bienes o el impedimento de reanudación inmediata de actividades luego de concluida la huelga.

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3. Consecuencias de omitir la entrega de listado de servicios mínimos e informe técnico respectivo

En ese caso, la Autoridad Administrativa de Trabajo ha establecido un orden de prelación del siguiente modo:

Artículo 67.- De la huelga en los servicios esenciales

[…] Si el empleador no presenta el listado de servicios mínimos acompañado del informe técnico respectivo dentro del plazo establecido en el primer párrafo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, para estos efectos, toma en cuenta el siguiente orden de prelación:

i. Acuerdo de partes o resolución de divergencia inmediata anterior, o;

ii. Última comunicación de servicios mínimos del empleador, de acuerdo al informe    técnico correspondiente. En el caso de los servicios públicos esenciales se admite la presentación extemporánea de la comunicación del empleador siempre que no sea posterior a una comunicación de huelga. En caso ocurra primero una comunicación de huelga, se aplicará lo señalado en el párrafo anterior.

4. Procedimiento para solucionar divergencia sobre servicios mínimos

En caso de divergencia sobre los servicios mínimos a que se refiere el artículo anterior, se señala lo siguiente:

Artículo 68.- De la huelga en los servicios esenciales

Texto anteriorTexto vigente
 

 

En caso de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando conforme a lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley, la Autoridad de Trabajo designará a un órgano independiente para que los determine. La decisión del órgano independiente será asumida como propia por la Autoridad de Trabajo a fin de resolver dicha divergencia.

Las partes podrán interponer recursos de apelación contra la resolución que resuelva la divergencia dentro de los tres (03) días hábiles de notificada.

 

En caso de divergencia sobre los servicios mínimos a que se refiere el artículo anterior, los trabajadores u organización sindical deben presentar a la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo no mayor de treinta (30) días naturales de comunicados los servicios mínimos por su empleador, un informe con sus observaciones justificadas respecto al número de trabajadores, puestos, horarios, turnos, periodicidad u oportunidad de inicio que haya comunicado la empresa o entidad. La no presentación de la divergencia en el plazo señalado supone la aceptación tácita de la comunicación del empleador, salvo que éste no haya comunicado el listado de servicios mínimos acompañado del informe técnico respectivo. Esta aceptación tácita no surte efectos más allá del periodo correspondiente.

La Autoridad Administrativa de Trabajo en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles designa a un órgano independiente para que determine los servicios mínimos. La decisión del órgano independiente es asumida como propia por la Autoridad Administrativa de Trabajo a fin de resolver la divergencia.

Las partes pueden interponer recurso de apelación contra la resolución que resuelva la divergencia dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

La Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, traslada el recurso al órgano independiente cuando las observaciones estén referidas al sustento técnico.

5. Competencias de órgano independiente

Se establece un órgano independiente cuyas competencias serán aceptar o denegar la designación, así como resolver la divergencia del siguiente modo:

Artículo 68-A
El órgano independiente debe comunicar si acepta o no tal designación en un plazo máximo de diez (10) días hábiles luego de notificada la misma. Transcurrido dicho plazo sin respuesta expresa, la Autoridad Administrativa de Trabajo, por única vez, designa a otro órgano o resuelve la divergencia.

Una vez aceptada la designación, el órgano independiente debe resolver la divergencia en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles. Vencido dicho plazo, si no se hubiera resuelto la divergencia, cualquiera de las partes puede solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo que resuelva la divergencia. La Autoridad Administrativa de Trabajo deberá resolver en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de que se le remite dicha solicitud.

La Autoridad Administrativa de Trabajo resuelve sobre la base del informe técnico presentado por el empleador y las observaciones o informes que presenten los trabajadores u organización sindical, pudiendo solicitar el apoyo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo u otras entidades.

Las partes están obligadas a facilitar al órgano independiente o a la Autoridad Administrativa de Trabajo la información que requieran, así como permitir el ingreso a sus instalaciones. La negativa del empleador a otorgar estas facilidades supone que el órgano independiente o  la Autoridad Administrativa de Trabajo puedan efectuar presunciones en contra de la postura del empleador.

Mientras no se resuelva la divergencia, en caso de huelga, se consideran los acuerdos previos sobre servicios mínimos o la resolución de una divergencia anterior en aquellos aspectos que no hayan variado sustancialmente. A falta de tales criterios surtirá efecto la declaración realizada por el empleador conforme a lo establecido en su informe técnico.

 


[1] UGAZ, Mario (2013) La huelga en el ordenamiento laboral peruano. En: Homenaje aniversario de la SPDTSS. 18 de setiembre de 2018, disponible aquí.

[2] Valdivia Romero, Luis Manuel. Sobre la modificación de la determinación del procedimiento para la comunicación y divergencia en casos de huelga en servicios esenciales. Comentarios al D.S. 009-2018-TR, disponible aquíVéase también: ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2006) Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 19 de setiembre de 2018, disponible aquí.