Cinco aspectos necesarios para comprender los alcances del daño moral y su falta de predictibilidad en su cuantificación

El autor es abogado y maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Maestría en Derecho Procesal realizada en la Universidad Nacional de Rosario (UNR) de la República de Argentina. Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialización en Derecho Procesal Civil y de Responsabilidad Civil. Expositor y conferencista a nivel nacional. Profesor de Posgrado en su especialidad. Juez Especializado Civil titular de carrera de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho.

Sumario: 1. ¿Qué es daño moral? ¿Cuáles son sus consecuencias e implicancias?, 2. ¿Quiénes se encuentran legitimados para su petición? ¿Puede darse su trasmisión?, 3. ¿Cuáles son algunos de los cuestionamientos que se efectúan al resarcimiento por daño moral?, 4. Reflexiones sobre la discrecionalidad en la probanza y valoración del daño moral, 5. La problemática actual en la valoración del daño moral y su cuantificación en sede judicial.


1. ¿Qué es daño moral? ¿Cuáles son sus consecuencias e implicancias?

El daño moral es la aflicción del espíritu que se manifiesta mayormente mediante estados psicológicos adversos, como depresión, ansiedad, fobias, estrés, angustia, decaimiento general y que produce una modificación lesiva de lo que la persona es y de lo que la persona siente, impactando en su vida personal y de relación. El concepto de daño moral está vinculado con la propia esencia de la moral y es definida como el conjunto de facultades del espíritu, por contraposición a lo físico. Si se indaga sobre ello en ámbitos académicos, judiciales, o doctrinales, se encontraran respuestas vinculadas a las afecciones como sufrimientos, dolor, pesares o desequilibrios existenciales, derivados como consecuencia de una actuación ilícita o de un daño, afectándose en ese sentido la interioridad y subjetividad del individuo[1].

El daño moral representa el perjuicio o lesión de derechos, cuyo contenido no es pecuniario ni comercialmente reductible a dinero, como es el caso de los derechos de la personalidad. Por lo tanto, el daño moral sería aquel que lesiona la esfera personalísima de la persona (sus derechos de la personalidad), violando, por ejemplo, su intimidad, vida privada, honra e imagen, todos bienes jurídicos tutelados constitucionalmente[2]

En tal sentido, podemos señalar que es común considerar al daño moral como el menoscabo a los sentimientos de las personas, ya sea causándole: dolor, angustia, la aflicción física o espiritual, la humillación y, en general, los padecimientos que se le han podido ocasionar como consecuencia del evento dañoso, pero, ¿qué son todos aquellas consecuencias descritas?, son estados del espíritu, consecuencia del daño[3], que son variables en cada caso y que todos experimentan o siente a su modo. Constituyéndose en una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial[4]. Como el dolor que experimenta la madre por la muerte violenta de su hijo en un accidente de tránsito, la humillación de quién ha sido públicamente calumniado o injuriado o de quién ha sido atacado en su vida privada.

Estos estados del espíritu referidos constituyen el contenido del daño[5], que es tal, en tanto y cuanto previamente se haya determinado en qué consistió el daño, dado que el derecho no resarce cualquier dolor, humillación, aflicción o padecimiento, sino aquellos que sean consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido, humillado, padeciente o afligido tenía un interés reconocido jurídicamente. No siendo lo que define al daño moral, el dolor o los padecimientos, dado que estos serán resarcibles si se provocan por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico[6]; pudiendo estos intereses vinculados tanto a derechos patrimoniales o extrapatrimoniales[7]. Pudiendo denotarse, que se ha asimilado al término daño moral la noción de las consecuencias extrapatrimoniales; habiendo así sido aceptado doctrinariamente[8], de entenderlo que se trata de un mismo término, consecuencias extrapatrimoniales y daño moral representan una misma noción.

Por ello, es que el derecho recurre al único medio necesario para atenuar sus efectos, como es la reparación satisfactoria de los daños que no son valorables pecuniariamente. Teniendo la indemnización por daño moral carácter de bien propio y no ganancial, desde que su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre, tales como la paz, la tranquilidad, el espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros. No implicando que se le esté pagando el dolor, sino que se intenta, de ese modo, aplacar el sufrimiento de la víctima, buscando que con eso ella se distraiga, ocupe su tiempo y su mente en otras cosas distintas que mortificarse y así supere su crisis de melancolía, de desazón, como se ha venido esgrimiendo en jurisprudencialmente en la República de Argentina[9].

2. ¿Quiénes se encuentran legitimados para su petición? ¿Puede darse su trasmisión?

Pueden haber afectados directos o indirectos del daño; no distinguiéndose entre el daño derivado del incumplimiento obligacional y el producido por la violación de un deber genérico de no dañar a otro, no existiendo restricción alguna que impida su resarcimiento al damnificado; encontrándose legitimada cualquier persona sea cual sea su situación psicofísica (pudiendo para ello ser representado) para peticionar su resarcimiento.

En cuanto a la trasmisión de una acción de resarcimiento de daño moral admite considerarse dos vías: por mortis causa, que implica la traslación de legitimación activa como consecuencia de la muerte de la víctima del daño, en tal sentido, los herederos suplantan al causante; y por acto inter vivos, que implica la sustitución de la víctima, mediante acuerdo entre las partes.

En tal sentido, existen muchas posiciones negatorias a la trasmisión de la acción resarcitoria por daño moral, ya sea directa o indirecta, esto debido a su carácter personal de este tipo de daño, dado que nadie puede reclamar el daño sufrido por otro. Implicando ello, que para que un daño sea resarcible, debe observarse el requisito de la personalidad del daño, que se interpreta como la identidad sustantiva entre el sujeto que reclama y la víctima que padece el daño[10], siendo así, intrasmisible por influencia del requisito de la personalidad del daño. Es pertinente, hacerse referencia que las personas que sufran un daño indirecto o por efecto reflejo, en atención al vínculo que tienen con la víctima del daño pueden también reclamarlo de manera individual, al ser como se ha referido, este daño personal; por ejemplo, podemos referirnos al daño generado por la muerte de un pariente que en nuestro ámbito nacional es resarcido a título de daño moral, en donde deberá acreditarse por parte del pariente dañado la especial relación que tenía con el pariente muerte, el hecho que de repente vivieran juntos, que existía una relación de dependencia, etc., para demostrarse con ello la vinculación que tenían antes de su deceso[11].

Situación distinta se presenta en relación a la transmisibilidad de la reparación del daño moral, si después de interpuesta la demanda por la propia víctima, en la cual expresa su situación particular y obtiene una indemnización consistente en una suma de dineraria establecida por dicho daño, pero fallece posteriormente la víctima del daño; en este escenario si tendría legitimidad, el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y la persona con la que ha mantenido una unión de hecho debidamente acreditada durante el tiempo de los hechos, para continuar con el proceso y reclamar el cobro de la suma de dinero establecida judicialmente en representación de su causante.

3. ¿Cuáles son algunos de los cuestionamientos que se efectúan al resarcimiento por daño moral?

Entre los múltiples cuestionamientos doctrinarios al resarcimiento por daño moral, es importante hacerse referencia al caso comentado por Diez-Picazo[12], acontecido en Barcelona el 2001 en la cual se le condeno a Viajes Marsans y a Viajes Soltour, como consecuencia de los daños morales que los demandantes habían sufrido durante su luna de miel en Santo Domingo, ya que no fueron avisados del paso de un ciclón tropical; condenándose por el Tribunal español a la agencia de viajes a resarcir a la pareja con el precio del viaje por las incomodidades que sufrieron por culpa del ciclón, valorándose que la luna de miel es un evento irrepetible, además que los operadores turísticos tenían que haber suspendido el viaje o haber evitado a los novios las incomodidades que sufrieron.

En tal sentido, dicho daño moral de naturaleza contractual descrito, exigiría valorarse los pactos de las partes y lo querido por ellas en relación con la prevención de la incolumidad de los bienes personales; lo cual, llevaría a preguntarse si al celebrar el contrato con la agencia de viajes los demandantes habían puesto de manifiesto que querían un viaje de novios de una especial calidad; asimismo se desprende, que se ha producido una cierta dosis de evolución de los dolores sicofísicos y de la pecunia dolorisa las “incomodidades”, a los “desplaceres” y a sus posibles evitaciones. Existiendo así un cambio de posiciones porque de resarcirse sólo los dolores experimentados por situaciones injustas, se pasa a indemnizar el hecho de haber sufrido incomodidades, lo que implica que la vida debe estar llena de comodidades; ampliándose el concepto de daño moral de los sufrimientos a las incomodidades, sin que exista una decisión legislativa[13]. En tal sentido, conforme al autor en comentario se cambiaría la esencia del daño moral, dándose más la impresión de que las indemnizaciones por este daño, no tienen un carácter compensatorio, sino de disuasión o prevención y cuando lo que se busca es reducirse en la medida de lo posible el dolor sufrido con la compensación económica[14].

4. Reflexiones sobre la discrecionalidad en la probanza y valoración del daño moral

Considerándose que la indemnización persigue restablecer el equilibrio alterado a través a una asignación patrimonial por parte del Juez que puede resultar más o menos exacta[15]; pero se presente una situación particular cuando se trata de reparar el daño moral, porque aquí, el dinero cumple una función netamente satisfactoria, que busca brindar una satisfacción, compensación jurídica al damnificado; imperfecta, por cierto, porque no borra el perjuicio, ni lo hace desaparecer del mundo de los hechos reales, pero satisfacción al fin[16]; porque reflexionemos en esta idea lógica, quién experimentó algún tipo de daño, tiene derecho estricto a que el responsable el provea una dosis de felicidad, que pueda equilibrarse con el mal sufrido, consistiendo esta felicidad, en el goce de los bienes terrenos y en la posesión de dinero, en la desemboca toda lógica de resarcimiento del daño moral.[17]

Por ello, en la valoración del daño moral, es inevitable la discrecionalidad del juzgador a la hora de apreciar la entidad objetiva del menoscabo que se ha ocasionado y que requerirá una mirada de prudencia y sensibilidad del mismo al momento de su cuantificación (al aplicar la carga de la prueba), dado que, si bien es cierto, no es posible que pueda producirse una prueba directa sobre el perjuicio padecido, además que no resulta indispensable que pueda probarse el dolor experimentado-por ejemplo por la muerte de un hijo- que podría materializarse supongamos con una prueba pericial sicológica o testimonial, que corrobore el estado de ánimo del afectado por el daño moral después del hecho dañoso. Por ello, será un parámetro al momento de resolver en este ámbito para el Juez los sucedáneos de los medios probatorios, tales como los indicios o las presunciones para así inferirse la existencia del daño moral.

Aunque nos encontramos ante la presencia de una daño espiritual[18], este debe ser resarcido sin perjuicio de las dificultades intrínsecas que ello presenta, que no se trata solamente de una pena, sino de su reparación mediante el dinero, que no sustituye ni compensa –estrictamente- el daño padecido, pero que brinda placeres compensatorios a la víctima[19]. Es importante, denotarse también, que las circunstancias antes descritas conllevan al juzgador a disminuir de manera inconsciente el daño moral, esto al no tener un valor en sí mismo, como si acontece con cualquier daño patrimonial, generándose disparidad en los montos que se asignan, pese a que hay situaciones dañosas que puedan guardar más o menos algunas similitudes; siendo lo real, que no existen reglas básicas o puntos referencia, que permitan brindar la certeza referencial, que puedan habilitar posteriores indagaciones frente a las características particulares que presenta cada caso en concreto. Siendo evidente en este marco, el riesgo de arbitrariedad en las sentencias, de soluciones voluntaristas, de fundamentaciones aparentes y, también, de decisiones en las que subyace claramente el disfavor del juzgador a asignar la indemnización por daño moral, o con un criterio más restrictivo frente a ciertas situaciones[20].  Siendo la tendencia jurisprudencial mayoritaria es soslayar la prueba del daño moral, entendiendo que, luego de producido un ilícito penal o civil, el daño moral se encuentra configurado automáticamente[21].

5. La problemática actual en la valoración del daño moral y su cuantificación en sede judicial

La cuantificación del daño moral podría señalar que es la tarea final que debe realizar el juzgador después de haber constatado la existencia y establecido la magnitud del padecimiento espiritual y que debe traducirlo en la asignación de un monto dinerario a favor de la víctima del daño y que esta tarea de valorar los daños en la sentencia no es una operación fácil, al no existir reglas o puntos referenciales y lo que hace que no sea explicada adecuadamente su asignación por los juzgadores en sus resoluciones, detallándose solo aquellos elementos de la responsabilidad civil que deben considerarse para la valoración del daño de manera enunciativa, pero que no son realmente fundamentados y considerados en la decisión que se adopta. Inobservándose así deber de la motivación de las resoluciones que se le impone a los jueces, para que estos puedan expresar las circunstancias relevantes que han tenido en cuenta para medir la intensidad del menoscabo espiritual sufrido por la víctima del daño, ya que ello reviste gran relevancia al constituir el antecedente necesario que justificará su posterior cuantificación y así como, si no va a tenerse en cuenta o va a descartarse alguna circunstancia que se considera no relevante, quede claramente establecida porque se adoptó dicha decisión.

En el supuesto que la decisión de primera instancia, pueda presentar un juicio valorativo desproporcionado por parte del juez en relación a los aspectos que ha considerado o debió observar también para ello, asimismo si dicho juicio valorativo no guarda coherencia con los montos asignados para la cuantificación de los daños; se encontrará habilitada para apelarla la parte procesal que se considere agraviada con dicha decisión; requiriendo ese juicio valorativo descrito simultáneamente de: determinarse en abstracto los elementos o circunstancias que se consideren relevantes, y por otro lado posteriormente efectuarse el juicio axiológico en concreto teniendo en consideración la influencia que las mismas han tenido en la magnitud del menoscabo sufrido personalmente por la víctima conforme a las características particulares del caso.[22]

Implicando las circunstancias en abstracto que deben observarse[23]: la personalidad del damnificado (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto; en este último caso, el vínculo existente con la victima; la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño, y también la personalidad de quien lo produjo, sobre todo cuando pudiera tener influencia sobre la intensidad objetiva del agravio causado; la mayor o menor divulgación del hecho, especialmente en materia de atentados contra el honor o contra la intimidad de una persona; la gravedad del padecimiento espiritual y la realidad económica del país al tiempo de dictarse la sentencia; etc.

¿Qué implica valorar el daño? Es determinar su entidad cualitativa, o, lo que es igual, establecer su contenido intrínseco o composición material y las posibles oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futuras, y supone, en el caso del daño moral, indagar sobre la índole de interés espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas en la subjetividad del damnificado que derivan de dicha minoración[24].

Por ello, es necesario que dichos parámetros sean especificados y valorados en la sentencia para su correcta fundamentación, asimismo es imprescindible una adecuada alegación y presentación de pruebas, que permitan al juzgador tener los elementos valorativos necesarios para cuantificar adecuadamente el menoscabo. Requiriéndose para ello la valoración de las circunstancias en abstracto para luego ser evaluadas en concreto, que no solo se constituya en una mera mención de las mismas, sino que permitan determinar la influencia que estas han tenido de acuerdo a la decisión que se adopte, ya sea para atenuar o agravar este daño efectivamente sufrido por la víctima, en base a las características particulares presentes y ausentes que presentan los hechos esgrimidos. Esta valoración evidentemente contiene un componente importante de discrecionalidad subjetiva del juzgador, quién deberá asignar el valor económico (monto de dinero) a la magnitud del daño en base al caso en particular para la indemnización de la víctima. Por ello, la importancia de que la cuantificación del daño moral, sea debidamente fundamentada en la sentencia, para efectos de que guarde razonabilidad, coherencia y proporcionalidad entre la valoración del daño efectuado y su cuantificación resultante, pero para ello, insistimos que es importante la argumentación que se esgrima por el dañado, porque limitarán en cierto modo la discrecionalidad del juzgador y este se encontrará obligado a dar las razones, si acoge o no dichos fundamentos al asignar económicamente un valor al daño, teniéndose en cuenta, que en nuestro país no existen criterios objetivos para la reparación del daño quedando librada la cuantificación al criterio prudente del Juez observándose las circunstancias del caso.

Consideró importante que en nuestro país se piense, en soluciones futuras para efectos de generar seguridad jurídica, dándose la predictibilidad necesaria a los abogados y ya no se sigan emitiendo sentencias que frente a casos similares otorguen indemnizaciones dispares o decisiones de la instancia revisora que incrementan o disminuyan el monto indemnizatorio sin mayor explicación de las razones por los cuales arribaron a ello como se viene apreciando en la reiterada jurisprudencia que se viene expidiendo por parte de las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República[25], en tal sentido, considero que los jueces de dicha máxima instancia judicial, deben cumplir su rol constituyendo en una verdadera sede casatoria, que genere nueva jurisprudencia y no repita lo que ya se ha dicho varios años atrás, lo que además denota frente a la comunidad jurídica, de la falta de interés de quererse generar una respuesta satisfactoria y eficaz al justiciable; insisto en que no resulta adecuada esta actitud de no hacerse el mínimo esfuerzo para cambiarse la liberalidad y arbitrariedad, que en muchos casos, denotan los juzgadores en la indemnización para este tipo de daños, sin observarse algún tipo de intención de quererse establecer algún tipo de parámetros o reglas para cuantificar el daño moral, frente a una ausencia normativa para ello como si se ha dado en países sin mirar muy lejos como Argentina en donde jurisprudencialmente se han establecido estos criterios necesarios frente a la problemática antes descrita.


[1] SAMUEL, Osvaldo Mario. El daño moral en el Código Civil y Comercial. Buenos Aires: Editorial Astrea SRL 2018, pp. 1-2.

[2] TONIN, Angelica Tatiana. Daño moral. Interpretación desde una perspectiva semiótica. Buenos Aires: Editorial Astrea SRL 2017, p. 31.

[3] Como refiere PIZARRO, Ramón Daniel citado por ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil, 3° ed. Buenos Aires: Editorial Astrea SRL, 2005, p. 152.

[4] ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Resarcimiento de daños. Daños a las personas. T. 2-C, “Integridad espiritual y social”. Buenos Aires: Hammurabi 1995, pp. 180-182.

[5] Posición del Profesor argentino Daniel Ramón Pizarro la cual comparto.

[6] ZANNONI, Eduardo. Op. cit., p. 153.

[7]Como es acogido por nuestro Código Civil, en los artículos 1322° y 1984°.

[8] Como puede desprenderse de los conceptos esgrimidos de los autores argentinos consultados para el presente trabajo.

[9] Conceptos extraídos de varios pronunciamientos de Cámaras de apelación de Argentina (equivalente a una Sala Superior en nuestro país). LÓPEZ MESA, Marcelo J. Ibidem, pp. 200-201.

[10] RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia. “Trasmisibilidad de la acción resarcitoria por daño extrapatrimonial”, en: Revista de derecho de daños 2018-3: Responsabilidad por daño no patrimonial, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2018, 116 p.

[11]VALDIVIA RODRÍGUEZ, Carlos Manuel. “La atenuación de la responsabilidad civil en el caso de un accidente de tránsito por la falta de supervisión de sus padres hacia su menor hijo: Comentarios a la Casación N° 3256-2015-Apurímac”, en: Revista Actualidad Civil N° 60, Lima: Instituto Pacífico, Junio 2019, p. 167.

[12]DIEZ PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral. Navarra:  Editorial Aranzadi, SA, 2008, pp. 49-51.

[13] DIEZ PICAZO, Luis. Op. cit., pp. 52-53.

[14] Concordando en tal sentido, como lo expresado por DIEZ PICAZO, Luis, en el sentido, que debe considerarse como daño moral, la afectación de la esfera sicofísica que es consecuencia de la lesión de un derecho o bien de la personalidad; separándose de esa perspectiva, toda una serie de hipótesis que no concurran dentro de esas coordenadas, entre otros aspectos, por la dificultad de la prueba de su existencia y de su valoración, con el consiguiente riesgo de aumentarse el número de pleitos y cuantías que se puedan demandar. Ibidem, pp. 92-93.

[15] Aunque en la mayoría de casos no.

[16] PIZARRO, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. Tratado de responsabilidad civil. T. I, “parte general”. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni 2017, p. 178.

[17] LLAMBÍAS, Jorge Joaquin. Tratado de Derecho Civil. T. I, “obligaciones”. Buenos Aires:Perrot, 1983, p. 333.

[18] Como se le denomina en la doctrina argentina y lo hemos referido anteriormente.

[19] OSSOLA, Federico A. “Legitimados para accionar por el resarcimiento de daño moral”, en: Revista de derecho de daños 2018-3: Responsabilidad por daño no patrimonial, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2018, p. 55.

[20] OSSOLA, Federico A. Op. cit., p. 54.

[21] Como es acogido jurisprudencialmente en nuestro país y la mayoría de países latinoamericanos, como en la república argentina cuya doctrina fue consultada para el presente trabajo.

[22] MARCELLINO, Leonardo. “Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial”, en: Revista de derecho de daños 2018-3: Responsabilidad por daño no patrimonial, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2018, p. 438.

[23] PIZARRO, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. Tratado de responsabilidad civil. Op. cit., p. 796.

[24] PIZARRO, Ramón D. “La cuantificación de la indemnización por daño moral en el Código Civil”, en: Revista de derecho de daños N° 1, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, p. 338.

[25] Puedo citar la jurisprudencia expedida en la Casación N° 4045-2016-LIMA, en donde incluso se cita una jurisprudencia correspondiente a los años 90 (Casación número 949-95), sin hacerse el mayor esfuerzo al respecto.

Abogado y Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV). Con Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestrando en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario (UNR) de Argentina. Especialización en Derecho de Procesal Constitucional entre otras materias desarrolladas en diversas instituciones especializadas. Expositor y conferencista a nivel nacional, autor de diversos artículos en materia jurídica. Profesor de pre y posgrado en Derecho. Juez Especializado Civil titular de carrera de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho.