¿Cesión del derecho real o cesión de la posición contractual? A propósito de una curiosa observación registral

Para los interesados en el denominado “Derecho Inmobiliario”, el siguiente caso toca un tema que suele generar discusión a nivel operativo pero que es muy pocas veces abordado a nivel teórico:

A es propietario de un inmueble y suscribe un contrato de constitución de derecho de superficie (el “Contrato”) a favor de B. Durante la vigencia del Contrato, B suscribe un acuerdo de cesión con C, mediante el cual: (i) le transfiere su derecho de superficie; y (ii) se establece que dicha cesión no implicará una modificación en el Contrato, por lo que la contraparte de A (y por ende, la obligada a cumplir con todas las obligaciones establecidas en el Contrato) seguirá siendo B, salvo que las propias partes establezcan algo distinto en el futuro.

El acuerdo de cesión se presenta para su inscripción (a efectos de que en la partida especial figure C como nuevo titular de la superficie) y el Registrador plantea la siguiente observación: “Al haberse producido la cesión del derecho de superficie ha operado inmediatamente la cesión en la posición contractual [del Contrato], por lo que debe entenderse que el segundo acuerdo (suspender la cesión de la posición contractual) no es posible, pues con la cesión de la superficie, la posición contractual vinculada a ésta también ya fue transferida al nuevo titular (C)”.

Quisiera aprovechar esta observación del Registrador para abordar la –pocas veces analizada– relación existente entre la cesión de un derecho real derivado[1] (superficie, usufructo, uso, etc.) y la cesión de la posición contractual en el acuerdo que dio lugar a tal derecho (“contrato de constitución de derecho de superficie”, por ejemplo).

Desde mi punto de vista (y en contra de lo sostenido por el Registrador) se trata de cesiones independientes, por lo que la transferencia del derecho real no determina, bajo ningún punto de vista, la cesión de la posición contractual. Las razones las detallo a continuación (en lo que sigue haré referencia al derecho de superficie, por haber sido éste el que dio lugar a la observación registral, sin embargo, el análisis es perfectamente extensible a cualquier otro derecho real derivado).

En primer lugar, el Código Civil (CC) reconoce la autonomía de la cesión del derecho real de superficie respecto de la cesión de la posición contractual.

Por un lado, el artículo 1031° CC reconoce la posibilidad de transmisión autónoma de la superficie sin que ello venga de la mano o traigo consigo la cesión de la posición contractual: “El derecho de superficie es transmisible, salvo prohibición expresa”.

La cesión de posición contractual, por su parte, encuentra regulación en el artículo 1435° CC: “En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual”.

Si se tratase de la misma cesión carecería de sentido la regulación autónoma que ha dispuesto el legislador para uno y otro supuesto. Y esta regulación autónoma responde a los distintos planos en los que operan cada una de dichas cesiones: la cesión de la superficie opera en el ámbito de los derechos reales, mientras que la cesión de posición contractual produce sus efectos con relación a los derechos personales y las obligaciones asumidas por cada una de las partes en el acuerdo de constitución.

En segundo lugar, la diferencia entre ambos tipos de cesión se aprecia en la forma en que ella adquiere eficacia: para la cesión del derecho de superficie la regla es que el titular puede transferirlo libremente, sin necesidad de contar con la autorización de su contraparte (propietario del terreno). Sólo por excepción, cuando así lo haya establecido el propio contrato, el superficiario deberá contar con la venia del propietario para transferir su derecho.

Todo lo contrario ocurre en la cesión de posición contractual, la cual –conforme al artículo 1435° CC– requiere indefectiblemente de la autorización, participación o venia del “cedido” (propietario del terreno).

Y esto nos lleva a la tercera razón –tal vez la más importante– por la que no debemos confundir ambas cesiones: sostener –como lo ha dicho el Registrador– que la cesión del derecho real genera una modificación en la posición contractual, significaría imponerle al “cedido” (propietario del terreno) una parte contractual que éste nunca aceptó, contraviniéndose así el mandato claro del artículo 1435° CC.

En efecto, imagínese que en un contrato de constitución de derecho de superficie no se establece nada respecto de la eventual cesión o transferencia del derecho de superficie:

  • El superficiario podría (al amparo del artículo 1031° CC) ceder su derecho real sin necesidad de contar con el asentimiento del otorgante (propietario del terreno); sin embargo,
  • Al amparo del artículo 1435° CC, el superficiario no podría ceder su posición contractual en el contrato de constitución, salvo que cuente con la venia de su contraparte (propietario del terreno y otorgante de la superficie).

Si lo señalado por el Registrador fuese correcto, entonces el superficiario, al ceder su derecho real estaría también cediendo su posición contractual, con lo cual estaría imponiéndole al propietario del terreno una parte contractual (nuevo superficiario) que aquel nunca autorizó, contraviniendo así el artículo 1435° CC.

En conclusión, la regla es que la cesión del derecho real no determina la cesión en el acuerdo que dio lugar a tal derecho. El superficiario (o usufructuario) podrá ceder su derecho sin necesidad de contar con la venia del cedido (otorgante del derecho real derivado), pero ello no implicará de ninguna manera que el cesionario (nuevo superficiario o usufructuario) pase a formar parte del acuerdo original.

Sin embargo, debemos tener cuidado de no aplicar indebidamente esta regla. Y digo esto pensando puntualmente en el contrato de arrendamiento, para el cual existe una disposición normativa expresa (inciso 1 del artículo 1708° CC) que ha establecido que la cesión del derecho real (propiedad, en este caso) genera de manera automática la cesión en la posición contractual:

“En caso de enajenación [transferencia de la propiedad] del bien arrendado se procederá del siguiente modo:

1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente [nuevo titular del derecho real de propiedad] deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador”.

Para el caso del derecho de superficie (y demás derechos reales derivados) no existe un dispositivo normativo similar al inciso 1 del artículo 1708° CC, por lo que la cesión del derecho real y la cesión de la posición contractual correrán por cuerdas separadas.


[1] También denominado “derecho real menor”.

Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, y Universidad de San Martín de Porres.