¿Tiene sustento señalar que las causales de desalojo por vencimiento de contrato y por ocupación precaria son correctas y por ende aplicables para un mismo caso?

Se ha generado un interesante intercambio de ideas con un sector académico[1], referente a las vías para demandar el desalojo[2].

Imaginemos el siguiente caso: hace un año “A” (propietario) celebró con “B” un contrato de arrendamiento. El plazo ya venció y “A” solicitó mediante carta notarial la devolución del bien, con lo cual el título feneció y “B” pasó a ser un poseedor precario. “B” se niega a la devolución y “A” decide demandarlo por desalojo.

La pregunta que ha generado el debate es la siguiente: ¿cuál debe ser la causal del desalojo: posesión precaria o vencimiento del plazo del contrato? Es decir, ¿cuál es la causal correcta?

La pregunta no es si el demandante puede invocar la causal que quiera. Y es que sobre esto no hay ninguna duda: el propietario puede invocar la causal que le dé la gana, pero ello no significa que la causal que elija a su libre albedrío sea la correcta. El debate sería absurdo si es que estuviéramos discutiendo si el demandante puede elegir una u otra causal: de “poder”, ¡claro que “puede”!, del mismo modo como quien busca la nulidad de un contrato puede invocar si quiere las ocho causales de nulidad en simultáneo (de hecho, un pésimo abogado así lo haría). La discusión, en realidad, gira en torno a determinar cuál es la causal de desalojo correcta.

Yo sostengo que la demanda de desalojo debe sustentarse en la posesión precaria de “B”. Por el contrario, Pretel considera que ambas causales (desalojo por precario y desalojo por vencimiento de contrato) son correctas, y por eso el demandante podrá invocar una u otra, a su libre elección.

El tema es muy sencillo si diferenciamos los supuestos:

  • Si luego de vencido el plazo del arrendamiento (1 año), el arrendador no ha solicitado aún la devolución del bien: aquí el poseedor mantiene un título que justifica su posesión (no es un precario), y por ende si se le quiere desalojar la causal será la del “vencimiento del plazo del contrato” (Caso 1);
  • Si luego de vencido el plazo del arrendamiento, el arrendador ya solicitó extrajudicialmente la devolución del bien: en este caso el poseedor ya no mantiene un título que justifique su posesión (al habérsele solicitado la devolución, el título feneció), con lo cual ha pasado a ser un poseedor precario. Por ende, si se pretende recuperar la posesión, la causal de desalojo será la de posesión precaria (Caso 2).

Cada caso tiene, según mi punto de vista, una causal correcta. Por el contrario, Pretel considera que en el Caso 2 (pese a que ya estamos ante un poseedor precario) ambas causales son correctas, y por eso será facultad del propietario demandar por una u otra, debiendo el Juez respetar esta “elección”. Entonces, siendo consecuentes con ello, en el Caso 1 (cuando aún no ha habido un requerimiento del bien) ambas causales también serán correctas, por lo que el propietario podrá invocar cualquiera de ellas, debiendo el Juez respetar tal elección.

Como he señalado en mis anteriores trabajos, considero que esta posición es errada por una razón muy simple: no se puede sostener que ambas causales son correctas para el mismo caso –y sobre la base de ello darle al demandante un derecho de elección– porque resultan contradictorias. O algo es negro o es blanco: no se puede decir que algo sea blanco y negro al mismo tiempo. De igual forma, en el ejemplo propuesto, “B” o es arrendatario con plazo vencido (Caso 1) o es precario (Caso 2). En el caso 1 la causal es la de “vencimiento del plazo”; en el Caso 2 la causal es la de “precario”.

Pretel ha pretendido contestar mi posición con un argumento que en realidad sólo termina dándome la razón:

“En efecto, el autor [se refiere a mí] parte de la idea de que, vencido el plazo del contrato, se ha renovado el contrato y, por tanto, el poseedor del bien sigue siendo «arrendatario». Ello es una errada interpretación del art. 1700 CC  “(…) creemos que tras el acaecimiento del plazo pactado (vencido el contrato), no existe ya un contrato de arrendamiento, sino únicamente en virtud de una ficción legal (ex art. 1700), el exarrendatario sigue teniendo título (otorgado por la ley, no por la voluntad del exarrendador) para poseer el inmueble (…) De ello concluimos entonces, que es falso sostener que el vencimiento de contrato implica darle al demandando la calificación de “arrendatario”[3].

Sólo una aclaración: jamás he sostenido que al vencimiento del plazo de arrendamiento el contrato se “renueve”, como falsamente se me atribuye. Muy por el contrario, he negado expresamente dicha “renovación”[4].

Pero vayamos a lo importante: Pretel sostiene que en el Caso 1 ya no hay arrendamiento, es decir, el poseedor (“B”) conserva un título, pero no es un título de arrendamiento. Es decir, según Pretel, el poseedor cuyo plazo ya venció pero aún no se le requiere la restitución, es un poseedor con título, pero no un arrendatario.

¿Cómo es posible que se sostenga que al vencimiento del plazo el contrato de arrendamiento “DEJA DE EXISTIR” (palabras textuales de Pretel), pese a que el artículo 1700° CC expresa y claramente dice todo lo contrario: “Vencido el plazo del contrato se produce la CONTINUACIÓN DEL ARRENDAMIENTO bajo sus mismas estipulaciones”? Por razones de espacio no ahondaré en criticar esta peculiar posición, pero sin duda alguna la misma pretende dejar sin efecto el texto expreso y claro de la norma.

Pero aun tomando como cierto lo que Pretel sostiene, la situación no cambia: ya sea que llamemos a ese poseedor “arrendatario” (como lo llamo yo) o “poseedor con título” (como lo llama Pretel), lo cierto es que aquél: 1) no es un precario (tiene un título, el mismo Pretel lo reconoce); y 2) el plazo de su contrato de arrendamiento ya venció.

Entonces, si es un poseedor con título (como el propio Pretel lo dice expresamente), ¿cabe demandarlo por cualquiera de las causales de desalojo? ¿Cómo es posible sostener que contra ese poseedor (CON TÍTULO, como el propio Pretel lo reconoce) se puede plantear un desalojo por POSESIÓN PRECARIA?

No importa la denominación que usemos para ese poseedor (para mí es un arrendatario; para Pretel es un poseedor con título a quien no cabe llamar “arrendatario”), lo importante es que al margen de cómo lo llamemos, ambos (Pretel y yo) coincidimos en que ese poseedor tiene una razón que justifica su posesión, tiene un TÍTULO, y por ende NO PUEDE SER UN POSEEDOR PRECARIO.

Pretel lo dice expresamente: “El exarrendatario sigue teniendo título -otorgado por la ley- para poseer el inmueble”, entonces, ¿cómo es posible que luego de sostener ello se diga que dicho poseedor (CON TÍTULO) puede ser demandado por ser un poseedor precario (es decir, uno SIN TÍTULO)?

La contradicción es monumental. Lo correcto es optar por una de dos: o sostengo que ese poseedor tiene título y por ende la causal de desalojo será la de vencimiento del plazo de su contrato (Y NO LA DE POSESION PRECARIA); o sostengo que es un poseedor precario (sin título) y por ende el desalojo se sustentará en dicha condición. No es posible sostener (salvo que la lógica sea algo de lo que podamos prescindir) que un mismo poseedor puede reunir ambas condiciones en simultáneo.

Entonces, y para terminar, aquí hay dos posiciones muy claras:

  • Pretel considera que un poseedor CON TÍTULO puede ser a la vez un poseedor precario, y por eso contra él procede el desalojo por la causal de posesión precaria. Es decir, para Pretel un poseedor puede tener título y pese a ello ser desalojado por no tener título (¡!).

Asimismo –siempre siguiendo a Pretel- un poseedor con título fenecido puede seguir siendo considerado un poseedor con título (¡!) y por eso contra éste es correcto demandar el desalojo por la causal de vencimiento del plazo del contrato.

  • Yo, por mi parte, considero que contra el poseedor con título no procede un desalojo por la causal de posesión precaria, porque sostener ello es absolutamente contradictorio. Contra un poseedor CON TÍTULO pero cuyo plazo del contrato de arrendamiento ya venció, no se puede demandar el desalojo por la causal de posesión precaria (si tiene título entonces NO ES PRECARIO), sino la de vencimiento del plazo de su contrato.

De igual forma, contra un poseedor sin título (porque el mismo ya feneció) el desalojo deberá sustentarse en la causal de posesión precaria, y no en la de vencimiento del plazo.

Como se habrá podido apreciar, cuando Pretel sostiene que luego de vencido el plazo del arrendamiento (y antes de que el arrendador pida la devolución) ya no estamos ante un arrendatario, sino ante un poseedor con título, más que contradecir mi posición, termina reforzándola, porque permite apreciar con total claridad que una cosa es ser poseedor con título (antes de que se pida la devolución) y otra sin título (una vez hecho el pedido).

Un argumento adicional de Pretel es que las dos causales de desalojo son correctas y aplicables para el mismo caso porque tienen la misma finalidad: obtener la restitución del bien (Pretel expresamente señala “Nuestra tesis de que las dos vías son alternativas por tener la misma finalidad”). Con un ejemplo este argumento se deshace: si yo quiero obtener la nulidad de una donación hecha en documento privado, ¿cuál es la causal correcta? La vulneración de la formalidad solemne, sin duda alguna. ¿Acaso porque las otras causales de nulidad (falta de manifestacnión de voluntad, objeto físicamente imposible, vulneración del orden público, etc.) tienen la misma finalidad (obtener la nulidad del contrato) que la causal adecuada, son causales correctas para obtener la nulidad? OBVIAMENTE NO. El hecho de que todas las causales busquen lo mismo no significa que todas ellas sean correctas.

Pretel se pregunta como título de su ensayo: ¿Tiene sustento negarle al demandante optar por el desalojo por vencimiento de contrato o por precario?” La respuesta es sí: darle este “derecho de elección” pasa por reconocer que ambas causales son correctas, y esto no es así. Hay una causal correcta para cada caso; ambas no pueden ser correctas para un mismo caso porque resulta contradictorias: alguien no puede ser arrendatario (o “poseedor con título que no es arrendamiento”, como lo llama Pretel) y precario a la vez.

Creo que la pregunta debiera ser otra: ¿Por qué se le quiere dar al demandante un derecho de elección sobre la base (inexplicable y contraria a toda lógica) de que ambas causales son correctas? Pretel ha reconocido expresamente que su posición tiene como finalidad que el demandante pueda iniciar su demanda ante un Juez de Paz Letrado y evitar llegar hasta la Corte Suprema. Sin embargo, ya he demostrado en otro trabajo[5] que la misma finalidad se logra sin necesidad de incurrir en tamaña contradicción.

Entonces, el “debate” queda simplificado y se permite apreciarlo en su real dimensión. La pregunta de fondo es: ¿puede un poseedor tener título y a la vez ser un poseedor precario? Si usted, amable lector, considera que ello es posible, entonces acoge la tesis de Pretel y algunos más. Por el contrario, si usted considera que sostener ello es absolutamente contradictorio (del mismo modo como resulta contradictorio sostener que algo “es” y “no es” al mismo tiempo) entonces usted está de acuerdo con mi posición.

Saque usted, amable lector, sus propias conclusiones.


[1] PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y precario”, véase aquí; y “¿Tiene sustento negarle al demandante optar por el desalojo por vencimiento de contrato o por precario? Una necesaria respuesta”, véase aquí.

[2] Mi posición sobre el particular puede verse: PASCO ARAUCO, Alan. “¿Desalojo por precario o por vencimiento de contrato? ¿Ante Juez de Paz o Juez Especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno Nacional Civil!”, véase aquí; y “¿Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar el desalojo?”, véase aquí.

[3] PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Tiene sustento negarle al demandante optar por el desalojo por vencimiento de contrato o por precario? Una necesaria respuesta”, véase aquí.

[4] Decir que el contrato se “renueva” implica que las partes quedan vinculados por un plazo similar al original. Yo sostengo que el contrato se prorroga en sus mismos términos pero queda sometido a un plazo indeterminado. Al respecto véase mi trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. “¿Desalojo por vencimiento de plazo o desalojo por posesión precaria? Confusiones en la doctrina y reflexiones en torno al Peno Jurisdiccional Nacional Civil del 2010”. En: Los Plenos civiles vinculantes de las Cortes Superiores. Análisis y comentarios críticos de sus reglas. Tomo I. Gaceta Jurídica. 2016.

[5] Mi posición sobre el particular puede verse: PASCO ARAUCO, Alan. “¿Desalojo por precario o por vencimiento de contrato? ¿Ante Juez de Paz o Juez Especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno Nacional Civil!”, véase aquí.

Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad de San Martín de Porres.