En caso de fallecimiento de uno de los padres, ¿tíos o abuelos pueden demandar tenencia del menor o se requiere nombrar un tutor previamente?

El pasado 24 de noviembre del año 2014, los jueces superiores, de familia y de paz letrado de la Corte Superior de Justicia de Lima se reunieron para llevar a cabo el pleno jurisdiccional distrital de familia.

En este pleno se desarrollaron tres temas que presentan problemáticas:

Tema 1: Alimento para mayores de 28 años.
Tema 2: ¿En caso de fallecimiento de uno de los padres, los abuelos, tíos, u otra persona con legítimo interés, tienen legitimidad activa para demandar la tenencia y custodia del niño, niña o adolescente o se requiere previamente solicitar nombramiento de tutor?

A continuación transcribimos el desarrollo del segundo tema.

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL DE FAMILIA AÑO JUDICIAL 2014

TEMA II

¿En caso de fallecimiento de uno de los padres, los abuelos, tíos, u otra persona con legítimo interés, tienen legitimidad activa para demandar la tenencia y custodia del niño, niña o adolescente o se requiere previamente solicitar nombramiento de tutor?
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Primera Ponencia

Resulta necesario se brinde legitimación activa a toda persona que tiene legitimo interés en la determinación de la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente, en observancia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el nuevo paradigma que propugna la Convención de Derechos del Niño y el Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema que refiere, entre otros, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales.

Segunda Ponencia:

No resulta necesario brindar legitimidad activa a toda persona que tiene legítimo interés en la determinación de la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente por cuanto son de orden público las normas del Código Civil que contemplan que al menor que este no esté bajo la Patria Potestad se le nombrará tutor.

VOTACIÓN:

Producida la votación de las posiciones arribadas, el cómputo es como sigue:

a. Por la primera posición: Total de 18 votos.
b. Por la segunda posición: Total de 07 votos.

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CONCLUSIÓN PLENARIA:

El Pleno adopto por mayoría la primera ponencia.

FUNDAMENTOS DE ACUERDO A LAS ACTAS:

Grupo 01: Se acogen a la primera ponencia considerando que uno de los principios del sistema de Administración de justicia en materia de familia es la flexibilización de las normas y considerando además que el servicio de justicia tiene que impartirse en forma oportuna, puesto que un proceso de suspensión de patria potestad en la vía civil para luego iniciar un proceso de tutela en la vía tutelar conlleva a la dilatación del proceso con perjuicios irremediables para los niños, niñas y adolescentes.

Grupo 02: Al unificar criterios concluyeron que sí tiene la legitimidad activa para obrar y demandar la tenencia, a fin de proteger el Interés Superior del Niño, recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y la Observación N° 14 del Comité de los Derechos del Niño, que indica que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del Interés Superior del Niño.

Además, que de acuerdo al artículo ocho, numeral uno de la Convención, los estados partes se comprometen a preservar los derechos del niño, incluido la nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares de conformidad por la ley sin injerencias ilícitas, y que a establecido que todo niño tiene derecho a vivir en armonía, en paz, en unión; cabe resaltar que nuestro país se ha ratificado en la convención, por lo tanto es ley obligatoria para los jueces peruanos. Finalmente, es de tomarse en cuenta lo regulado por el Tercer Pleno Casatorio que precisa el principio de flexibilización en las relaciones familiares.

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Grupo 03: Concluyen en mayoría con la primera ponencia, precisando que como se señala en la Casación 4881-2009 AMAZONAS, debe prevalecer el Interés Superior del Niño, como regla de interpretación, para dar legitimidad activa a las personas que con legítimo interés, pueden acudir a la vía judicial en observancia al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para obtener un pronunciamiento cierto que favorezca los derechos del niño, niña o adolescente involucrado; para ello se toman en consideración además las pautas establecidas por el Comité de los Derechos del niño en su Observación General 12, que señala específicamente que además de ser una regla de interpretación, el Principio del Interés Superior del Niño, es una garantía dentro del trámite y por lo tanto, deben apreciarse todos los factores del contexto fáctico en el caso concreto.

Asimismo, concluyen también señalando que si bien es cierto, la tenencia es un atributo de la patria potestad que sólo puede ser ejercida por los padres, ante la falta de uno de ellos, se deben tomar medidas inmediatas para evitar el desamparo del menor y estando a la flexibilización de las normas procesales y Principios a que se refiere el Tercer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema y en aplicación a lo señalado en la Casación 870-2007 Lima, Sala Transitoria Civil de la Corte Suprema, los jueces debemos interpretar las disposiciones legales sobre menores de la manera que más los beneficie; considerando que se debe dotar de legitimidad a los abuelos, tíos u otras personas con legítimo interés en resolver la situación del niño y/o adolescente que lo requiera.

Grupo 04: Consideran que debe nombrarse tutor porque es una institución mucha más amplia de protección, además está bajo la supervisión del consejo de familia y no hay necesidad de hacer posteriormente un proceso de tenencia ya que la custodia está incursa en la tutela.

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