Casación 828-2014, Lambayeque: Al variar calificación jurídica juez debe dar oportunidad de generar el contradictorio

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Sumilla: La competencia constitucional asignada al Ministerio Público es eminentemente postulatoria, por ello la facultad del órgano jurisdiccional de apartarse de los términos estrictos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos ciertos objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado y, fundamentalmente, siempre que observe el derecho de defensa y el principio contradictorio. En ese sentido, el presente caso el Ad quo de oficio, varió la calificación jurídica propuesta por el Fiscal en su requerimiento acusatorio contra el encausado; sin embargo, dicho pronunciamiento vulneró su derecho de defensa, pues dicha decisión le causó agravio al no tener la oportunidad de generar el contradictorio.

Sumilla: La competencia constitucional asignada al Ministerio Público es eminentemente postulatoria, por ello la facultad del órgano jurisdiccional de apartarse de los términos estrictos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos ciertos objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado y, fundamentalmente, siempre que observe el derecho de defensa y el principio contradictorio. En ese sentido, el presente caso el Ad quo de oficio, varió la calificación jurídica propuesta por el Fiscal en su requerimiento acusatorio contra el encausado; sin embargo, dicho pronunciamiento vulneró su derecho de defensa, pues dicha decisión le causó agravio al no tener la oportunidad de generar el contradictorio.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE

Casación 828-2014, Lambayeque

Lima, siete de junio de dos mil dieciséis-

VISTOS; el recurso de casación interpuesto por el encausado Wilson Gabriel Flores contra la sentencia de vista del tres de diciembre de dos mil catorce -fojas doscientos veintiuno- que confirmó la sentencia de primera instancia del dieciocho de junio de dos mil catorce, en el extremo que lo condenó como co-autor por delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Emilio Ordoñez Mora; Aladino, Eloy y Edgar Ordoñez Parihuamán, Pascuala Parihuamán Rojas, Karina Cajo Cajo y Dennis Maricruz Parihuamán Guevara, a doce años de pena privativa de la libertad, y fijó la suma de sesenta mil nuevos soles, que deberá pagar en forma solidaria a favor de los citados agraviados.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.

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1. ANTECEDENTES

1.1. IMPUTACIÓN FISCAL

1.1.2. Según acusación fiscal, el doce de julio de dos mil doce, la coimputada Evelyn Mariana Torres Bazán solicitó servicio de taxi al señor Santos Gabriel Flores a fin trasladarse hacia el distrito de Salas, por la suma de ciento cincuenta soles, otorgándole sinnúmero telefónico para localizarlo; sin embargo, este servicio no fue realizadas en dicha fecha sino al día siguiente, donde el citado sujeto traspasa lar carrera a su hermano Wilson Gabriel Flores, quien previo acuerdo con la citada coimputada a través del celular de la otro coimputada María Rangel Guevara, pactaron recoger pasajeros en el inmueble, ubicado en la calle Nicolás Ayllón número 876-José Leonardo Ortiz, Chiclayo, quienes a las 20:40 horas aproximadamente, abordaron el vehículo Tico amarillo, de placa rodaje M2B-624, dirigiéndose a la localidad de Shita Baja, ubicada en el distrito de Salas con dirección a la vivienda donde habitaban los agraviados Emilio Ordoñez Mora; Aladino, Eloy, y Edgar Ordoñez Parihuamán, Pascuala Parihuamán Rojas, Karina Cajo Cajo y Dennis Maricruz Parihuamán Guevara, quienes estaban durmiendo; en tal circunstancia, uno de los sujetos  desconocidos tocó la puerta de la vivienda, aparentado ser el comerciante de apellido “Rupay”, diciéndole “Edgar, soy tu amigo”, por lo que la conviviente del agraviado, Denis Maricruz Parihuamám Guevara, abrió la puerta e ingresó un sujeto que tenía el rostro descubierto. Luego, ingresaron dos sujetos encapuchados, siendo que uno de ellos portaba un arma de fuego que utilizó para golpearlo, solicitándole la suma de cincuenta mil soles producto de la venta del aguardiente; tal situación, fue advertida por el agraviado Eloy Ordoñez Parihuamán, logrando reconocer al coimputado Aníbal Vides Bernilla, con quien tenía enemistad, por lo que este último le incrustó dos puñaladas ocasionándole la muerte. Posteriormente, los referidos coimputados encontraron dicha suma de dinero, dándose luego a fuga. En ese sentido, se tiene que la participación del encausado Wilson Gabriel Flores consistió en la vigilancia de la casa y el traslado de sus coimputados, siendo que cuando estaban de regreso el vehículo chocó con una piedra, quedándose inoperativo motivo por el cual los sentenciados lo dejaron solo.

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1.2. El ilícito reseñado fue calificado jurídicamente por el fiscal en su requerimiento acusatorio -fojas uno del cuaderno de apelación- por delito de robo agravado, según los incisos 1,2,3 y 4 del artículo 189° del Código Penal, teniendo el encausado Wilson Gabriel Flores calidad de cómplice secundario y solicitó siete años de pena privativa de libertad.

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2. ITINERARIO DEL PROCESO

2.1. Por sentencia del dieciocho de junio de dos mil catorce -fojas noventa y uno-, en la fundamentación jurídica 2.1.34 consignó la pretensión del Ministerio Público, respecto a la calificación jurídica del ilícito, siendo esta por delito de robo agravado, así como el grado de participación del encausado Gabriel Flores de cómplice secundario, solicitando que se le imponga siete años de pena privativa de libertad. Asimismo, señaló que en autos existen suficientes indicios que permiten inferir que dicho encausado actuó con consciencia y voluntad para perpetrar el ilícito, al no realizar una simple labor de conductor, pues de manera previa concertó con el sentenciado Aníbal Vides Bernilla y con otros sujetos para participar en el evento delictivo, siendo su rol conducir el vehículo Tico, llevándolos hasta el lugar del caserío Shita Baja, donde está Cubicada la vivienda de los agraviados, donde ingresaron, mientras el citado encausado los espero con la finalidad de sacarlos de la zona, dirigido por el sentenciado Aníbal Vides Bernilla, quién conocía la zona y a los agraviados, por lo tanto intervino en la ejecución del ¡lícito con pleno dominio del hecho, en consecuencia se cumplen con los presupuestos que se requiere para hacer coautor, por lo que debe responder a esa condición; cuestiones por las cuales impuso doce años de pena privativa de libertad.

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2.2. Dicha sentencia fue impugnada por los encausados Aníbal Vides Bernilla, Evelyn Mariana Torres Bazán y Wilson Gabriel Flores. En mérito a los correspondientes recursos de apelación, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque emitió la sentencia de vista del tres de diciembre de dos mil catorce -fojas doscientos veinte-, confirmando la resolución emitida en primera instancia, en el extremo que condenó al encausado Wilson Gabriel Flores como coautor de delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Emilio Ordoñez Mora y otros, a doce años de pena privativa de libertad; pues, dicha Sala consideró que si bien el representante del Ministerio Publicó lo acusó como cómplice secundario; no obstante, el juez, al momento de emitir su pronunciamiento, se puede desvincular de la calificación jurídica, siempre y cuando se mantenga incólume los hechos materia de acusación y no se vulnere el derecho de defensa, por lo que la decisión del Juzgador de mérito se encuentra conforme a derecho -véase fundamento octavo de la sentencia recurrida-.

2.3. Contra la citada sentencia de vista, los encausados Aníbal Vides Bernilla, Evelyn Mariana Torres Bazán y Wilson Gabriel Flores interpusieron sus recursos de casación mediante escritos que obran fojas treinta y uno, treinta y ocho, y sesenta, respectivamente -véase cuaderno de casación-, emitiéndose la Ejecutoria Suprema del ocho de junio de dos mil quince -fojas ochenta y cinco del cuaderno de casación-, que declaró inadmisible los recursos de casación interpuestos por los dos primeros mencionados, y admisible respecto al último por la causal 1 del artículo 429a del Código Procesal Penal -vulneración al derecho de defensa-.

2.4. Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público -con las partes que asistan- el siete de junio del presente año a horas ocho y treinta de la mañana.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

3.1. Respecto al ámbito de la casación

3.1.1 Conforme se estableció en la Ejecutoria Suprema del ocho de junio de dos mil quince -fojas ochenta y cinco del cuaderno de casación- fue declarado bien concedido el recurso de casación interpuesto por el encausado Wilson Gabriel Flores, al señalar que según el requerimiento acusatorio -fojas uno- se atribuye al citado encausado tener la calidad de cómplice secundario por delito de robo agravado, solicitando que se le imponga siete años de pena privativa de libertad; no obstante, el Ad Quo, al emitir la sentencia condenatoria, consideró que no realizó una simple labor de conductor para trasladar a sus coinculpados al lugar de los hechos, sino que de manera previa concertó con éstos para participar en el asalto, por lo que su rol era facilitar su traslado, intervenido así en la ejecución del ilícito al tener el dominio del hecho; razones por los cuales tiene calidad de coautor y, por ello, le impuso doce años de pena privativa de libertad. De tal modo se advertiría que varió la calificación de participación, agravando su situación jurídica; más aún si no fue de conocimiento de las partes para que se pronuncien al respecto a fin de generar el contradictorio; por lo que, tal situación vulneraría su derecho de defensa.

3.2. LAS GARANTÍAS JUDICIALES

3.2.1 En la pretensión punitiva del Estado se determina y materializa en el proceso penal, y es lo que se denomina garantía procesal, la cual está reconocida constitucionalmente por el inciso 10) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú; por ello, la sanción sólo puede tener lugar en el marco de un debido proceso (artículo 139.3 de la referida Constitución Política), entendiéndose como tal, aquel en el que se asegure al imputado su derecho de defensa (artículo 139.14 de la acotada Constitución) y un tratamiento digno en estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, y en el que exista una regulación equilibrada de los derechos y deberes de los sujetos procesales.

3.2.2. Debe subrayarse que la Constitución reconoce el derecho de defensa, y que en virtud de éste se garantiza que el justiciable, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no quede en estado de indefensión[1].

3.2.3. Así, todo justiciable tiene derecho a conocer de forma cierta, expresa e inequívoca, los cargos que pesan sobre él con el objeto de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de la conducta prohibida que se le imputa, surgiendo el derecho a probar, el

contradictorio, la igualdad sustancial -entre otros- como atributos constitucionales del justiciable que son conocidos como tutela procesal efectiva.

3.2.4. Por su parte, le corresponde al órgano jurisdiccional determinar si los hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no (con anterioridad al proceso) con la finalidad de subsumirlos en el tipo penal concreto, analizar los tipos de ejecución, determinar la autoría y/o participación, o advertir -si fuera el caso- la presencia de causas de justificación que no permitan sancionar la conducta prohibida.

3.3. EL PRINCIPIO DE CORRELACIÓN COMO GARANTÍA JUDICIAL

3.3.1. El principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado, aun cuando -expresamente- no esté enunciado en la ley procesal especial de la materia, es el límite a la potestad de resolver del órgano jurisdiccional, e impone como sanción la invalidación del acto procesal, de lo cual se infiere no sólo la existencia de la institución, sino también su importancia[2].

3.2. La competencia constitucional asignada al Ministerio Público es eminentemente postulatoria, por ello la facultad del órgano jurisdiccional de apartarse de los términos estrictos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos ciertos objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado y, fundamentalmente, siempre que observe el derecho de defensa y el principio contradictorio.

Una calificación distinta -al momento de sentenciar- eventualmente puede afectar el derecho de defensa, ya que puede introducir temas jurídicos y elementos tácticos no discutidos en el proceso.

3.3.3. El derecho a ser informado de la acusación es un atributo del derecho de defensa que integra, entre otros, el debido proceso y, por ende, la tutela jurisdiccional, a la par que constituye lo primordial del principio acusatorio; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Plissier y Sasso vs. Francia, 25 de marzo de 1999), ha sostenido, al respecto, que: “[…] tal exigencia es una condición esencial de la equidad del procedimiento, para lo cual en materia penal se requiere una información precisa y detallada de los cargos que pesan sobre un acusado, lo que  incluye la calificación jurídica -en realidad, la razón jurídica de la imputación- que los Tribunales pudieran presentar en su contra”.

3.3.4.Entonces, los principios acusatorio y contradictorio se integran y complementan, toda vez que el primero identifica los elementos necesarios para individualizar la pretensión penal e individualizar al procesado, mientras que el segundo custodia que el acusado pueda alegar y/o presentar todas las pruebas que estime necesarias para su interés.

3.3.5. De ahí que el derecho del procesado de conocer la acusación tiene como correlato el principio contradictorio, cuya máxima expresión garantista es la inmutabilidad de la acusación, en virtud de la cual el juez puede dar al hecho imputado una definición jurídica diferente, pero no puede modificarlo. Empero, cuando, a consecuencia de lo anterior, tuviera que acudir a otro tipo penal, tal modificación implicaría la variación de la estrategia de defensa -si está no se encuentra implícita en la nueva disposición- que su vez exige el conocimiento previo del imputado para garantizar su defensa y el contradictorio, tanto más si, constitucionalmente, está proscrita la indefensión.

3.3.6. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español sostuvo que:

“[…] La efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, según ya se ha dicho (STC 105/1983), que el hecho objeto de la acusación y el que la base de la condena permanezcan inalterables (identidad del hecho punible), así como la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación, no existiendo indefensión, en consecuencia, si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad”.

[… ] El principio acusatorio no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al «petitum» de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquel sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del Proceso no es un «crimen», sino un «factum». En consecuencia, el derecho a/la información de la acusación, para permitir la defensa adecuada, debe referirse fundamentalmente al objeto del proceso, que no se identifica tanto con una calificación jurídica, como con un hecho individualizado como delito. (Cfr. STC N° 134/1986, fundamentos 1 y 2).

3.3.7. En consecuencia, se impone como materia de análisis -en razón al debido proceso y específicamente al derecho de defensa– si los magistrados emplazados, al condenar al recurrente por un tipo penal distinto por el que fue denunciado, procesado y acusado, vulneraron sus derechos procesales y le generaron indefensión.

3.4. DESVINCULACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

3.4.1. El artículo 374° del Código Procesal Penal del 2004, señala:

1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente.

2. Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica.

3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días.

3.4.2. Por otro lado, artículo 397° del Código Procesal Penal señala la correlación entre la acusación y la sentencia, señala:

1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.

2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374.

3. El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación.

4. ANÁLISIS DEL CASO

4.1. En el presente caso, se colige que el Ministerio Público durante el decurso del proceso mantuvo su pretensión respecto a la calificación jurídica que realizó en contra del encausado Wilson Gabriel Flores, siendo ésta su participación en el ilícito de robo agravado, en calidad de cómplice secundario, solicitando siete garios de pena privativa de libertad; sin embargo, de oficio el Juzgado Penal Colegiado de Lambayeque, al emitir pronunciamiento, consideró que la conducta del referido encausado en el evento delictivo se configuraría como coautoría, por lo que le impuso doce años de pena privativa de libertad; advirtiéndose que si bien el Juzgador tiene facultad de desvincularse de la calificación jurídica, previamente realizada por el Fiscal, cuando existe un error normativo[3]; no obstante, existe una limitación, siendo esta que no agrave la situación jurídica del procesado, menos aún vulnere alguna norma procesal que genera la nulidad absoluta[4] del proceso cuando existe vulneración de algún derecho constitucional que reviste todo justiciable.

4.2. En ese sentido, la Sala de Mérito no advirtió que la decisión de primera instancia, infringió la garantía constitucional al debido proceso, conexo al derecho de defensa que le asiste al encausado Wilson Gabriel Flores, toda vez que no tuvo la oportunidad de contradecir dicha agravación mediante diferentes mecanismos de defensa en la secuela del juicio oral, ni otorgarle la notificación oportuna de la posibilidad de desvincularse a fin de preparar su defensa. Por el contrario, consideró que la decisión de primera instancia estaba conforme a derecho.

4.3. En mérito a ello, este Tribunal Supremo considera que se debe declarar nulas las sentencias de primera y segunda instancia, a fin de garantizar la garantía constitucional al debido proceso, conexo al derecho de defensa, que ostenta todo justiciable, así como la realización de un nuevo juicio oral, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 433° del Código Procesal Penal.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos declararon:

I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el encausado Wilson Gabriel Flores, por vulneración de la garantía constitucional al debido proceso, conexa con el derecho de defensa; en consecuencia;

II. CON REENVÍO, declararon NULAS la sentencia de vista del tres de diciembre de dos mil catorce y la sentencia de primera instancia del dieciocho de junio de dos mil catorce, en el extremo que condenó a Wilson Gabriel Flores como coautor por delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Emilio Ordoñez Mora; Aladino, Eloy, y Edgar Ordoñez Parihuamán, Pascuala Parihuamán Rojas, Karina Cajo Cajo y Dennis Maricruz Parihuamán Guevara, a doce años de pena privativa de la libertad, y fijó la suma de sesenta mil nuevos soles, que deberá pagar en forma solidaria a favor de los citados agraviados;

III. ORDENARON la realización de un nuevo juicio oral debiéndose tomar en cuenta las garantías constitucionales al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva que le asiste a todo justiciable;

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por intermedio de la secretaria de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Intervienen los señores Jueces Supremos Barrios Alvarado y Príncipe Trujillo por licencia de los señores Jueces Supremos Villa Stein y Hinostroza Pariachi, respectivamente-

S.S.
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES


[1] EXP. N.° 0402-2006-PHC/TC, Fundamento jurídico número 8.

[2] EXP. N.° 040Z-2006-PHC/TC, Fundamento jurídico número 10.

[3] Acuerdo Plenario Número 04-2007/CJ-116, fundamento jurídico 12, señala que “(…) Tratándose de un supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aun cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación en los casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la defensa, y que no se produce indefensión, en tanto que todos los puntos pudieron ser debatidos en la acusación; en este caso el tipo legal objeto de condena en relación con el tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo: mismo hecho histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido [esta regla expresa una importante limitación al principio iura novit curia], en tanto expresan conductas estructuralmente semejantes”.

[4] Según el artículo 150° del Código Procesal Penal regula sobre la nulidad absoluta, señalando lo siguiente: “No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:

  1. A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia;
  2. Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas;
  3. A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;
  4. A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”.

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