Casación 599-2018, Lima. Análisis y comentarios, por José David Burgos Alfaro

José David Burgos Alfaro
Exmagistrado del Poder Judicial

Este análisis corresponde a la sentencia recaída en la Casación 599-2018, Lima, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con fecha 11 de octubre del año 2018, a propósito del recurso presentado por la defensa del partido político Fuerza Popular, que había solicitado un control del plazo de la investigación ante el Juzgado de la Investigación Preparatoria, el mismo que fue declarado fundado en su oportunidad, ordenándose que el Ministerio Público emita su pronunciamiento (archivar o formalizar) en un plazo de 20 días. La decisión fue revocada por la Sala Penal Nacional, luego de lo cual la defensa promovió un recurso de casación que cuestionaba tanto la actividad fiscal, como los fundamentos desarrollados por la segunda instancia.

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Al admitirse el recurso, el Alto Tribunal delimitó su pronunciamiento en tres aspectos: i) la inobservancia de precepto constitucional; ii) quebrantamiento del precepto procesal; y, iii) el apartamiento de la doctrina jurisprudencial. Ahora bien, ¿qué es lo que buscaba la defensa al plantear ese recurso?: a) determinar el alcance de las denominadas diligencias preliminares; b) determinar el plazo de las diligencias preliminares en la investigación por crimen organizado y si es posible ampliarlo; y c) determinar la validez del apartamiento de la doctrina jurisprudencial (Casación 134-2012, Áncash) de fecha 13 de agosto del año 2013.

En el recurso se argumenta que el plazo de investigación se había vencido en exceso, ya que entre la disposición fiscal de fecha 2 de diciembre del año 2015 y la disposición fiscal de fecha 3 de julio del 2017 habían pasado 360 días, y que posteriormente se emitió otra disposición fiscal cuando ya había precluido la etapa preliminar. También se cuestiona que de manera errónea la Sala Penal Nacional interprete que la expresión “urgente e inaplazable” de las diligencias preliminares está íntimamente ligada al factor tiempo, esto es, que tiene relación con la celeridad conque se desarrolla cada diligencia y no con el plazo.

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Ahora bien, la Corte Suprema ha tenido en consideración la fecha de la disposición fiscal del 20 de octubre del año 2015 para computar el inicio de las diligencias preliminares. Llama la atención que pese a la existencia de una denuncia de parte donde se pone a conocimiento del Ministerio Público la información financiera de la campaña electoral de Fuerza 2011 (en la que habrían existido ciertas irregularidades) se haya señalado que las primeras diligencias durarían 90 días (a pesar que se sabía la magnitud de la información que se necesitaba recabar), y que antes de su término, con fecha 2 de diciembre del año 2015, se emita una disposición fiscal ampliando el plazo en 8 meses.

El detalle que se advierte es el silencio del ente persecutor desde esa fecha hasta el 3 de julio del 2017, fecha en la que se dispuso “abrir investigación” -por segunda vez- por el plazo de 60 días sin definir el motivo de su demora, aunque también existe el silencio de la defensa. Así, pues, se continuó la investigación y se emitieron otras disposiciones fiscales. Recién el 14 de septiembre del 2017 el fiscal superior coordinador señaló en su disposición que existirían elementos indiciarios de una organización criminal, por lo que el 13 de octubre del mismo año, la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delito de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio emite la disposición 1 y “adecua” la investigación, de compleja a crimen organizado, fijando el plazo de 36 meses.

La sentencia casatoria en comento refiere que el fiscal tiene la facultad exclusiva de llevar a cabo las diligencias preliminares. Sin embargo, aún seguimos equivocándonos al decir que la etapa preliminar es una “fase prejurisdiccional, previa al proceso penal”, toda vez que dicha etapa puede ser controlada por el Juez de la Investigación Preparatoria a pedido de parte. Decir que se trata de una etapa prejurisdiccional es como entender que el proceso vaya a tener, necesariamente, una etapa jurisdiccional. Tampoco es “previa al proceso” porque con ello concluiríamos que la etapa preliminar no sería un proceso; y, si no lo es, las partes procesales no tendrían derechos. El imputado, desde el momento en que se le atribuye un hecho, ya puede ejercer los derechos que constitucionalmente le son asistidos por su cualidad. Entonces, la etapa de diligencias preliminares es el inicio de un proceso penal porque el Ministerio Público tiene facultades para realizar actos de investigación que considere necesarios para calificar el hecho y establecer la identificación de las partes involucradas.

La Corte Suprema hace una interpretación que jamás había realizado respecto de la expresión “urgentes e inaplazables”, pues avala la interpretación que realiza la Sala Penal Nacional, al sostener que se debe realizar una interpretación en sentido sistemático y teleológico y no temporal, a fin de argumentar -posteriormente- que el plazo, en dicha etapa procesal, puede durar hasta 36 meses en casos de crimen organizado. Sin embargo, dichas conclusiones no pueden ser pacíficas. Si vemos a través del tiempo, desde que se promulgó el Código Procesal Penal hasta la fecha, el plazo legal de las diligencias preliminares siempre fue menor que la investigación preparatoria formal. Si bien la Corte Suprema consideró que la investigación preliminar no puede durar más que la preparatoria propiamente dicha, no significa que sus plazos deban ser iguales.

Ahora, es cierto que existen procesos que, por sus propias características, exigen mayor actividad probatoria, y en tales casos hay plazos diferentes a los plazos comunes que establece la Ley. Para ello, es necesario que el fiscal, al recibir la noticia criminal, realice una precalificación y planifique una estrategia de investigación, dependiendo de los hechos. En este caso, se ha advertido que ello no ocurrió desde el inicio. Pero para que existan plazos diferenciados, el legislador debió desarrollarlos en la norma, cosa que ho ha hecho. Es decir, es necesario que exista una ley, del mismo modo que los plazos fijados en la etapa de la investigación preparatoria formalizada, para establecer mayores plazos para las diligencias preliminares, pues por lo pronto, el plazo estándar para todo tipo de investigación es de 60 días.

Asimismo, la Corte Suprema considera que sus actuales argumentos para no fundar la casación son congruentes con otras casaciones dictadas respecto del plazo de la investigación, porque los plazos que se fija para la etapa formal de investigación, para los procesos complejos y de crimen organizado, no son iguales a los procesos comunes. Estos se diferencian en razón a una actividad probatoria mucho más compleja, como la pluralidad de diligencias, documentos, declaraciones, y hasta de medidas limitativas si fuera el caso. Por ende, la Corte Suprema considera que las diligencias preliminares deben tener las mismas características, otorgándole el mismo plazo que el de la investigación preparatoria formal, sin darse cuenta que las finalidades entre ambas subetapas son distintas, que pese a formar parte de toda una investigación, existe una división procesal.

Lo que no se toma en cuenta -nuevamente- es que, al encontrarnos en una etapa de calificación, finalidad de la programación de diferentes actos procesales, no podría sustentarse ningún argumento de plazo basado en un supuesto delito de crimen organizado, cuando aún no se ha terminado de realizar la calificación jurídica, pues ella recién se plasmará en una disposición de formalización de la investigación preparatoria, porque se corre el riesgo de que el Ministerio Público, al finalizar sus diligencias preliminares, concluya que no estaba frente a una organización criminal, utilizando indebidamente 36 meses de investigación, quebrantado así el plazo razonable.

Otra circunstancia importante que destacar es que la Corte Suprema convalida las disposiciones fiscales extemporáneas, con lo cual no difiere de sus criterios interpretativos en otros casos similares. En ese sentido, estamos de acuerdo en parte, pues esta solo podría realizarse si el Ministerio Público aun tuviese un plazo restante que la norma le permita utilizar, pues si bien fue emitido extemporáneamente, formalmente aún se encontraba dentro de un plazo máximo fijado por ley. En el presente caso, al no existir plazo legal, la Corte Suprema fija el plazo de 36 meses, por ello, convalida sus disposiciones porque se encontrarían “jurisprudencialmente” dentro del plazo.

Ahora, cabe la advertencia de la dejadez de la defensa en no controlar el plazo para posteriormente pretender alegar control judicial con efectos retroactivos. Es cierto que las disposiciones fiscales no reflejan una investigación ordenada ni planificada. Actos procesales sin números, sin estructura de plazo y sin criterio de motivación, fueron permitidos por la propia defensa, quien no alegó absolutamente nada por más de un año; y luego, cuando el proceso estaba por adecuarse a la normatividad del crimen organizado, recién se solicitó un control ante el juez de la investigación preparatoria, convalidando, con su silencio, que el Ministerio Público continúe con los demás actos de investigación.

Debemos recordar que estamos frente a una etapa procesal, donde las partes son las que deben instar al juez de garantías el control judicial, de ahí que se le otorgue al imputado la posibilidad de defender a través de un representante legal; y, esta defensa no advirtió, en su oportunidad, estas disposiciones irregulares. Es cierto que existe una responsabilidad funcional del Ministerio Público, pero no podemos dejar de pensar que la defensa también debió de activar el control respectivo y ponerlo a conocimiento de manera oportuna al juez de la causa.

Por otro lado, existen ciertos órganos jurisdiccionales a nivel nacional que consideran que el Ministerio Público no puede continuar con su investigación cuando esta ha culminado con un plazo legal, pues necesita que el juez emita una “resolución autoritativa” para continuar con sus actos procesales restantes. Sin embargo, dicha condición procesal no existe en la norma, muy por el contrario, el Ministerio Público debe seguir realizando sus investigaciones pese a que se encuentre frente a un control el plazo y ya será el juez de la investigación preparatoria, quien definirá si es amparado o no. De ahí que la Corte Suprema haya contabilizado la fecha de la disposición fiscal de inicio y haya convalidado las disposiciones de ampliación y adecuación al crimen organizado, refiriendo que este culminará el 18 de octubre del 2018, sin que el Ministerio Público haya dejado de investigar o haya paralizado sus diligencias a la espera del pronunciamiento supremo.

Por último, si bien la Corte Suprema define que el plazo de diligencias preliminares en casos de cimen organizado es de 36 meses, también considera que el fiscal no podría saber qué diligencias va a realizar en el futuro, por lo que no sería exigible que esta se encuentren plasmadas específicamente en sus disposiciones, precisamente por encontrarse ante una investigación con diligencias complejas. Pero dicho criterio es alarmante, porque estaríamos interpretando que el plazo de 36 meses fijados para este tipo de delitos sería el plazo estándar y no el máximo, que al no saber qué actos de investigación realizará con precisión, estos podrían surgir en el camino de sus descubrimientos. Así, en consencuencia, el juez no podría realizar el control respectivo, a fin de que haya congruencia entre el plazo fijado y las diligencias a realizar. Tan es así que la propia Corte Suprema estableció que el plazo debe culminar el 18 de octubre del 2018, sin saber si es que se seguía investigando o si aún faltaban realizar actos de investigación.