Apartamiento de la doctrina jurisprudencial vinculante sobre violación sexual, recaída en la Casación 335-2015, Del Santa [Casación 344-2017, Cajamarca]

Se recomienda la realización de un Pleno Casatorio Penal, en consonancia con lo establecido en el numeral cuatro del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal de dos mil cuatro, en atención a lo expresado en la sección quinta (considerandos cinco punto uno a cinco punto catorce) de la sentencia casatoria.

Sumilla: Apartamiento de doctrina jurisprudencial.- La casación jurisprudencial [cfr. artículo cuatrocientos veintinueve, numeral cinco, del Código Procesal Penal de dos mil cuatro] resulta atendible hasta en tres supuestos, cuando los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la Corte Suprema:

i) se apartan de un criterio jurisprudencial vinculante o de ineludible observancia, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, al decidir, expresamente, no seguir el criterio jurisprudencial supremo vinculante que sea de aplicación al caso que resuelven, justificando su decisión de apartamiento, precisando sus razones (apartamiento expreso de doctrina jurisprudencial);

ii) soslayan la aplicación del referido criterio a pesar de que resulta ser de aplicación al caso que resuelven, por desconocimiento o deliberadamente, sin hacer alusión alguna al mismo en la resolución que expiden (apartamiento presunto de doctrina jurisprudencial); y

iii) aparentemente cumplen con aplicar el criterio jurisprudencial vinculante o de ineludible observancia, que resulta ser de aplicación al caso que resuelven; no obstante, no lo hacen rigurosa, adecuada o acabadamente, lo cual repercute significativamente en la solución del caso que deciden (apartamiento material de doctrina jurisprudencial).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 344-2017, CAJAMARCA

Lima, cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTOS: en audiencia pública el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de Darwin Chiclote Tafur contra la sentencia de vista del dos de diciembre de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que resolvió lo siguiente:

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  • Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del referido encausado contra la sentencia del tres de diciembre de dos mil catorce, emitida por el Juzgado Colegiado Supraprovincial Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que resolvió condenarlo como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales K.F.D.B., a treinta años de pena privativa de libertad, más el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada, dispuso el sometimiento del sentenciado a tratamiento terapéutico y le impuso también el pago de las costas procesales que corresponda.
  • Confirmar la indicada sentencia de primera instancia en el extremo que declaró a Darwin Chiclote Tafur autor del referido delito, que fijó el monto de reparación civil señalado, dispuso el tratamiento terapéutico y el de las costas procesales.
  • Inaplicar el mínimo de la pena conminada de treinta años de pena privativa de libertad prevista en el artículo ciento setenta y tres, numeral dos, del Código Penal, así como la prohibición legal contenida en el segundo párrafo del artículo veintidós del Código Penal, que impide la disminución prudencial de la pena a los responsables restringidos por la edad, en los delitos de violación sexual.
  • Revocar la sentencia de primera instancia en el extremo que impuso a su patrocinado treinta años de pena privativa de libertad; y reformándolo le impuso dieciséis años de pena privativa de libertad.
  • Elevar en consulta la sentencia de vista a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en caso de no interponerse recurso de casación.

Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.

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FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. SECUENCIA DEL PROCESO EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

1.1. Concluida la investigación preparatoria[1], el Fiscal Provincial del Tercer Despacho de Investigación de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, mediante requerimiento de dieciocho de agosto de dos mil catorce[2], formuló acusación contra Darwin Chiclote Tafur. La descripción de los hechos atribuidos fue la siguiente:

3. Relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores

1.Resulta de lo actuado que el imputado Darwin Chiclote Tafur y la menor agraviada de iniciales K. F. D. B. (13) habrían sido vecinos desde hace seis años atrás aproximadamente, cuando esta última tenía unos siete años de edad, ambos domiciliando en el sector o barrio Huacariz-San Martín, a espaldas del Establecimiento Penitenciario de Cajamarca. Posteriormente, cuando la menor habría tenido unos diez años, aproximadamente, el imputado habría empezado a fastidiarla cuando pasaba por su casa a la tienda a tomar su carro, expresándole frases como “mi amor” y la silbaba, frente a lo cual la menor solo caminaba sin hacerle caso.

2.Siendo que el día cuatro de noviembre del año dos mil doce, a eso de las cuatro de la tarde, la menor habría estado regresando a su domicilio, luego de salir del colegio donde estudia, y al pasar por el domicilio del imputado, este la habría jaloneado de la mochila, llevándola hacia el interior de su vivienda, y tapándole la boca la habría metido a su cuarto, procediendo a cerrar la puerta, luego habría puesto música en alto volumen; y luego la habría empujado sobre la cama acostándose encima de ella, le habría sacado su pantalón jean y la ropa interior que llevaba puesta y también el imputado se habría sacado el pantalón y su ropa interior y luego habría tenido acceso carnal con la menor agraviada por aproximadamente media hora, introduciendo su miembro viril en la vagina de la referida menor; y luego que hubo terminado de violarla le habría tirado la ropa diciéndole que se largara, botándola a la calle.

3. Posteriormente, un día sábado, antes de las fiestas navideñas del año dos mil doce, como a las siete de la noche, el imputado habría tenido acceso carnal con la menor agraviada por segunda vez, en circunstancias en que esta regresaba a su domicilio de hacer un trabajo, siendo que al pasar por el domicilio del imputado, este nuevamente la habría jalado hacia el interior de su domicilio tapándole la boca de manera similar a la primera, le habría sacado la ropa y la habría ultrajado introduciendo su miembro viril por vía vaginal.

4. Pasando las fiestas navideñas del dos mil doce, se habría repetido el abuso sexual por tercera vez, como a las once de la mañana, cuando ella estuvo pasando por la casa del imputado. Este, que habría estado vestido con ropa deportiva, la habría jalado nuevamente diciéndole “hola, mi amor, hoy te voy a dar una sorpresa”, y la habría metido a su cuarto donde habría abusado sexualmente de ella, introduciendo su miembro viril, primero en la cavidad vaginal de la menor y luego también por vía anal, y luego la botó de su cuarto porque al parecer estaba llegando la mamá del imputado a su domicilio repitiéndose el abuso sexual por una cuarta vez en el mes de enero de dos mil trece, también en horas de la mañana, en circunstancias similares.

5. Posteriormente, el imputado habría enviado mensajes a la menor agraviada a través de su cuenta de Facebook con expresiones amorosas y haciendo alusión al acceso carnal que habría tenido con la menor agraviada. Así como también, en los meses siguientes de ocurridos los hechos se habrían generado problemas entre la familia de la menor agraviada y la familia del imputado; y cuando estos problemas se habrían agudizado porque la mamá del imputado habría agredido a la mamá de la menor agraviada, es cuando la menor, el ocho de septiembre de dos mil trece; decide contarle los hechos suscitados en su agravio a su señora madre, quien procede a sentar la denuncia ante el Ministerio Público.

1.2. En cuanto a la tipificación de los hechos, del requerimiento acusatorio se tiene que a Darwin Chiclote Tafur, por su accionar, se le atribuyó la presunta comisión, a título de autoría, del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, tipificado en el numeral dos, del artículo ciento setenta y tres, del Código Penal, el cual se configura cuando el agente tiene acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con una persona mayor de diez y menor de catorce años de edad. En lo que respecta a la cuantía de la pena, atendiendo a que el mencionado delito se encuentra conminado con una pena privativa de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años, el representante del Ministerio Público solicitó que se imponga al acusado la pena privativa de libertad de treinta años.

1.3. Finalizando la etapa intermedia del proceso penal, esto es, una vez efectuada la respectiva audiencia de control de acusación[3], el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, mediante la Resolución número nueve del veintinueve de septiembre de dos mil catorce[4], declaró la validez formal y sustancial de la acusación; y, mediante la Resolución número diez de la misma fecha[5], decidió, entre otros, emitir el respectivo auto de enjuiciamiento contra Darwin Chiclote Tafur por el delito cuya presunta autoría el Ministerio Público le atribuyó en el requerimiento acusatorio y de conformidad con las consecuencias jurídicas del delito solicitadas en dicho requerimiento.

1.4. El Juzgado Penal Colegiado de Cajamarca, mediante Resolución número uno del catorce de octubre de dos mil catorce[6], dispuso, entre otros, citar a las partes procesales para el día tres de noviembre de dos mil catorce a efectos de dar inicio al juicio oral a realizarse en acto privado.

1.5. El juicio de primera instancia estuvo a cargo del órgano jurisdiccional referido precedentemente (Colegiado “B”). Concluyó con la sentencia del tres de diciembre de dos mil catorce (Resolución número seis)[7], la cual condenó a Darwin Chiclote Tafur como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales K. F. D. B., a la pena privativa de libertad de treinta años, fijó el monto de reparación civil en la suma de cinco mil soles a favor de la parte agraviada, dispuso el sometimiento del sentenciado a tratamiento terapéutico y le impuso también el pago de costas procesales.

1.6. La defensa técnica del sentenciado interpuso recurso de apelación contra todos los extremos de la referida sentencia de primera instancia en la respectiva audiencia de 8lectura[1], fue fundamentado por escrito oportunamente ante el Juzgado Penal Colegiado de Cajamarca[9], el cual, mediante Resolución número siete[10], concedió dicho recurso de apelación al cumplir con las exigencias de formalidad correspondientes, y dispuso que se eleve a la Sala Penal de Apelaciones, lo cual se hizo efectivo mediante oficio del trece de febrero del dos mil quince[11].

1.7. La Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca, mediante Resolución número nueve del cuatro de marzo de dos mil quince[12], admitió a trámite el recurso de apelación y comunicó a las partes procesales que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días. Si bien la defensa técnica del sentenciado, mediante escrito presentado el dieciséis de marzo de dos mil quince[13], ofreció medios probatorios para la audiencia de apelación; el referido órgano jurisdiccional, mediante la Resolución número diez del veinte de marzo de dos mil quince[14], declaró inadmisibles los medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica y convocó a las partes procesales a la audiencia de apelación a realizarse el quince de abril de dos mil quince.

1.8. El primer juicio de apelación estuvo a cargo de la Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca. Concluyó con la Sentencia número sesenta y seis del quince de julio de dos mil quince, la cual resolvió lo siguiente:

1.8.1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del referido encausado contra la sentencia del tres de diciembre de dos mil catorce, emitida por el Juzgado Colegiado Supraprovincial Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que resolvió condenarlo como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales K. F. D. B., a treinta años de pena privativa de libertad, más el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada, dispuso el sometimiento del sentenciado a tratamiento terapéutico y le impuso también el pago de las costas procesales que corresponda.

1.8.2. Confirmar la indicada sentencia de primera instancia en el extremo que declaró a Darwin Chiclote Tafur autor del referido delito, que fijó el monto de reparación civil señalado, dispuso el tratamiento terapéutico y el pago de las costas procesales.

1.8.3. Inaplicar el mínimo de la pena conminada de treinta años de pena privativa de libertad prevista en el artículo ciento setenta y tres, numeral dos del Código Penal.

1.8.4. Revocar la sentencia de primera instancia en el extremo que impuso al condenado treinta años de pena privativa de libertad; y reformándolo le impuso dieciséis años de pena privativa de libertad.

1.8.5. Elevar en consulta la sentencia de vista a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en caso de no interponerse recurso de casación. Cabe indicar que en la respectiva audiencia de lectura de sentencia de apelación los sujetos procesales concurrentes se reservaron el derecho a interponer el recurso correspondiente.

1.9. El dieciocho de agosto de dos mil quince el sentenciado presentó un escrito ante la Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca[15], suscrito también por su abogado defensor, en el cual señala, entre otros, que tuvo relaciones sexuales consentidas con la menor agraviada, que en ningún momento hubo engaño, fuerza o presión, que cuando ocurrieron los hechos tenía diecinueve años de edad, por lo que tiene la condición de responsable relativo, que ama a la menor y ha tratado de contraer matrimonio con ella, lo cual no ha sido aceptado por la madre de esta, que la menor no ha resultado perjudicada por hechos violentos, no ha quedado en estado de gestación y, finalmente, que se encuentra arrepentido. Dicho escrito fue remitido a la Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante resolución del quince de agosto de dos mil quince[16].

1.10. El veintitrés de marzo de dos mil dieciséis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resolvió la consulta número catorce mil setecientos once-dos mil quince-Cajamarca -referida al control difuso aplicado en la sentencia de vista mencionada en el considerando uno punto seis de la presente sentencia casatoria-. Los magistrados del referido órgano jurisdiccional resolvieron lo siguiente: “desaprobaron la sentencia de vista […] de fecha quince de julio de dos mil quince […] en cuanto inaplicó al caso concreto el mínimo de la pena conminada de treinta años de pena privativa de libertad prevista en el artículo ciento setenta tres, numeral dos del Código Penal; y revocó la sentencia de fecha once de marzo de dos mil catorce, en el extremo que impone al sentenciado Darwin Chiclote Tafur treinta años de pena privativa de libertad; y reformándola imponen al sentenciado antes indicado dieciséis años de pena privativa de libertad; en los seguidos contra Darwin Chiclote Tafur, sobre violación sexual de menor de edad; y los devolvieron”. Como se puede apreciar, expresamente no se precisa el efecto de la decisión (nuevo trámite de todo el procedimiento de apelación, nueva audiencia de apelación, o únicamente nuevo pronunciamiento respecto al extremo de la pena impuesta, etc.).

1.11. Cabe indicar que la justificación principal de la referida desaprobación consistió en que -según la mencionada Sala Constitucional- la sentencia materia de consulta justificó la inaplicación principalmente en el principio de proporcionalidad -el mismo que debe ser entendido como prohibición de exceso-, limitándose a argumentar que la pena fijada en el numeral dos, del artículo ciento setenta y tres, del Código Penal es un exceso y no guarda coherencia con los fines preventivos de la pena, así como se mellaría las circunstancias personales del condenado. En tal sentido, concluyó el Colegiado Supremo que la Sala Superior no ha reparado en que todos los fundamentos esgrimidos se encuentran establecidos en el Código Penal, que brinda al Juez pautas a seguir para la dosificación de la pena -artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis-, fueron indebidamente señalados para inaplicar una sanción de pena mínima establecida en el artículo señalado, no se sustenta con rigor constitucional la razón de la referida inaplicación.

1.12. Seguidamente, la Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca, mediante Resolución del veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis[17], en atención a que la resolución suprema no señaló el efecto de la desaprobación, tuvo en cuenta otras resoluciones supremas recaídas en otras consultas, en las cuales se había dispuesto que las Salas Penales expidan un nuevo pronunciamiento con arreglo a ley, siendo así resolvió declaran) nulas la audiencia de apelación de sentencia del diez de junio de dos mil quince y la sentencia de vista del quince de julio de dos mil quince; y ii) convocar a las partes a nueva audiencia de apelación de sentencia.

1.13. Conviene indicar que el dieciocho de agosto de dos mil dieciséis en la sección Jurisprudencia del diario oficial El Peruano se publicó la Sentencia casatoria número trescientos treinta y cinco-dos mil quince-Del Santa (en adelante: casación Del Santa), la cual estableció doctrina jurisprudencial respecto a la determinación de la pena en el delito de violación sexual de menor de edad (artículo ciento setenta y tres, numeral dos Código Penal) cuando el agente está sujeto a responsabilidad restringida (artículo veintidós del Código Penal), por contar con edad entre dieciocho a veintiún años, y la víctima cuenta con edad de trece años o edad próxima a catorce años (consentimiento válido) al momento del hecho[18].

1.14. La nueva audiencia o juicio de apelación concluyó con la Sentencia número ciento cuarenta y ocho del dos de diciembre de dos mil dieciséis[19], la cual resolvió lo siguiente:

1.14.1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del referido encausado contra la sentencia del tres de diciembre de dos mil catorce, emitida por el Juzgado Colegiado Supraprovincial Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que resolvió condenarlo como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravió de la menor de iniciales K. F. D. B., a treinta años de pena privativa de libertad, más el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada, disponiendo el sometimiento del sentenciado a tratamiento terapéutico e imponiéndole también el pago de las costas procesales que corresponda.

1.14.2. Confirmar la indicada sentencia de primera instancia en el extremo que declaró a Darwin Chiclote Tafur autor del referido delito, que fijó el monto de reparación civil señalado, dispuso el tratamiento terapéutico y el de las costas procesales.

1.14.3. Inaplicar el mínimo de la pena conminada de treinta años de pena privativa de libertad prevista en el artículo ciento setenta y tres, numeral dos, del Código Penal, así como la prohibición legal contenida en el segundo párrafo del artículo veintidós del Código Penal, que impide la disminución prudencial de la pena a los responsables restringidos por la edad en los delitos de violación sexual.

1.14.4. Revocar la sentencia de primera instancia en el extremo que impuso al condenado treinta años de pena privativa de libertad; y reformándolo le impuso dieciséis años de pena privativa de libertad.

1.14.5. Elevar en consulta la sentencia de vista a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en caso de no interponerse recurso de casación.

1.15. En la sentencia de vista del dos de diciembre de dos mil dieciséis, la responsabilidad penal de Darwin Chiclote Tafur se justificó, principalmente, con base en lo siguiente:

A) El examen en juicio oral del perito médico Víctor Rodríguez Cruz Chinchay, respecto al Certificado médico legal número cero cero ciento cincuenta y cinco-G, que da cuenta del examen médico practicado a la menor agraviada el once de septiembre de dos mil trece, indica que la menor agraviada presenta ruptura total desde el borde del hímen al borde de la vagina a hora VII, así como ruptura parcial en horas IV y IX; y presencia de ano hípotónico con borramiento del margen anal entre las horas XII a IV, concluyendo que existen evidencias de desfloración antigua y apto contra natura antiguo; todo lo cual se encuentra descrito en el referido Certificado médico legal.

B ) La Partida de nacimiento número tres mil doscientos treinta y ocho, inscrita en los Registros Civiles de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, perteneciente a la menor agraviada, la cual da cuenta de que nació el veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve. De ahí que cuando se realiza el examen médico (once de septiembre de dos mil trece) contaba aún con trece años de edad, y en la primera fecha en que ocurrieron los hechos en su agravio (cuatro de noviembre de dos mil doce) contaba con trece años y siete días de edad.

C) La declaración de la menor brindada en el juicio oral, en la cual, ha señalado que fue ultrajada hasta en cuatro oportunidades por la persona de Darwin Chiclote Tafur, quien es su vecino. La primera oportunidad en que se produjeron tales hechos se dio el día cuatro de noviembre de dos mil doce, al promediar las cuatro de la tarde, en circunstancias en que esta se encontraba regresando a su domicilio luego de haber asistido a su institución educativa, momento en el que apareció el acusado para proceder a jalarla de su mochila y hacerla ingresar al interior de la vivienda de este, y tapándole la boca la habría hecho pasar hasta una habitación, la cual era oscura, asegurando la puerta con el picaporte, para luego desvestirla y abusar sexualmente de ella por treinta minutos, para finalmente el agresor entregarle su ropa, y sacarla del lugar de los hechos, se percató previamente de que no haya testigos, lo cual se habría repetido en tres ocasiones más.

Asimismo, debe señalarse que la menor agraviada ha realizado una descripción del lugar de los hechos, mencionó que en la casa del agresor sexual había una puerta de calamina, y que el cuarto del imputado se encuentra hacia la mano izquierda, en el primer piso, la cama se ubica al lado izquierdo de la habitación, existía un hueco en la pared que servía como repisa, un televisor plomo y un equipo de sonido. La referida sindicación supera el test de credibilidad correspondiente al Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

D) En cuanto a la verosimilitud, se indica que la sindicación de la menor resulta coherente y sólida, se encuentra rodeada de determinadas corroboraciones periféricas. Así, lo referido por la menor en el juicio oral es congruente con lo que narró y consta en el Acta de entrevista única número cero uno-dos mil trece, y ello coincide con lo que constató el representante del Ministerio Público en la diligencia de verificación fiscal -el acta correspondiente consta en autos- realizada el cuatro de noviembre de dos mil trece, oralizada en audiencia de juicio oral, cuyo contenido corrobora la descripción que realizara la menor agraviada del lugar donde sucedieron los hechos.

Del mismo modo, el examen en el juicio oral del perito psicólogo Alex Roy Rodríguez Rodríguez, respecto del Protocolo de pericia psicológica número cero cero cinco mil setecientos ochenta y siete-dos mil trece-PSC, practicada a la menor agraviada, el referido perito ratificó las conclusiones de dicho documento, entre las cuales destaca “reacción mixta ansiosa y depresiva y moderada compatible con estresores de experiencia negativa y psicosexuales; perturbación de las emociones y la conducta compatible con estresores de experiencia negativa y psicosexuales Asimismo, dicho perito indico que durante la entrevista realizada, la agraviada refirió haber sido violentada sexualmente por el señor Darwin, quien es su vecino desde aproximadamente seis años; además, el relato brindado por la menor resulta coherente con sus respuestas verbales y no verbales.

E) Sobre la persistencia en la incriminación, se tiene que la menor agraviada ha sido persistente respecto al hecho cometido en su agravio y a la persona que lo cometió, la sindicación fue mantenida durante el juicio oral. Además, dicha versión fue la que proporcionó a su progenitora, así como al perito médico que la examinara, tal y como consta en el Certificado médico legal número cero cero cinco mil ciento cincuenta y cinco-G; debiendo destacarse que la víctima en ningún momento ha mostrado signos de querer retractarse y, contrariamente, ha persistido en sindicar al acusado como el autor de la agresión sexual.

F) Finalmente, en cuanto a la responsabilidad penal del acusado, en la sentencia de vista se señala que no resulta creíble la versión de la menor, en el extremo que indica que el acusado la hizo ingresar a su domicilio haciendo uso de la fuerza (sin su consentimiento), conforme la menor refiere, puesto que de autos se aprecia dos fotografías de fecha primero de enero de dos mil trece (fecha posterior a los hechos ilícitos denunciados), donde se observa que el imputado se Encuentra abrazando a la menor agraviada en el lugar denominado “Santa Apolonia”, lo cual determina que entre ambos ha existido una relación de enamoramiento, puesto que no resulta lógico que la menor haya accedido a reunirse en un lugar público con su agresor sexual, con la finalidad de tomarse fotografías. Si bien no se acredita el empleo de violencia, se afirma en la sentencia de vista que el consentimiento brindado por la menor es viciado al contar con trece años de edad.

1.16. En cuanto a la pena privativa de libertad impuesta, si bien en la sentencia de vista del dos de diciembre de dos mil dieciséis se alude al contenido de la consulta resuelta por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, la misma que desaprobara el control difuso efectuado en la primera sentencia de vista; en esta nueva sentencia de vista, para inaplicar vía control difuso el extremo mínimo de treinta años del delito de materia de acusación y, asimismo, la prohibición contenida en el segundo párrafo del artículo veintidós del Código Penal, se hizo referencia a la doctrina jurisprudencial establecida en la casación Del Santa, la cual -como se había señalado- estableció doctrina jurisprudencial respecto a la determinación de la pena en el delito de violación sexual de menor de edad (artículo ciento setenta y tres, numeral dos del Código Penal) cuando el agente está sujeto a responsabilidad restringida (artículo veintidós del Código Penal), por contar con edad entre dichos a veintiún años, y la víctima cuenta con edad de trece años o edad próxima a catorce años (consentimiento válido) al momento del hecho.

Como criterios o factores que se han de ponderar para determinar la pena en la referida hipótesis fáctica delictiva, en la casación Del Santa se estableció como doctrina jurisprudencial que se deben tener en cuenta los siguientes[20]:

1.16.1. Ausencia de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo para el acceso carnal.

1.16.2. Proximidad de la edad de la agraviada a los catorce años de edad.

1.16.3. Afectación psicológica mínima de la víctima.

1.16.4. Diferencia etérea entre la víctima y el sujeto activo del delito.

Así, en el presente caso se observó que la menor, al momento de los hechos, tenía trece años con siete días, y el sentenciado, diecinueve años con siete meses. Asimismo, se advirtió la inexistencia de violencia o amenaza al haber determinado el Colegiado Superiores que las relaciones sexuales fueron consentidas.

1.17. Respecto a la “afectación psicológica mínima de la víctima”, en la sentencia de Vista materia de casación se indicó lo siguiente:

Debemos señalar que al existir consentimiento, aun cuando sea presunto, no es razonable concluir que las relaciones sexuales mantenidas con el procesado han generado en la agraviada un daño o perjuicio irreparable, pues en el Protocolo de pericia psicológica número cero cero cinco mil setecientos ochenta y siete-dos mil trece-PSC, practicada a la agraviada de iniciales K.F.D.B. se concluye que esta al ser examinada presentaba “[…] 2. Reacción mixta ansiosa y depresiva moderada compatibles con estresores de experiencia negativa y psicosexuales. 3. Pertubación de las emociones y la conducta compatible con estresores de experiencia negativa y psicosexuales […], indicando dicho profesional, en audiencia de juicio oral, que los estresores psicosexuales son eventos relacionados a la intromisión o vulnerabilidad de su corporalidad sexual, como son las partes íntimas de la persona examinada, y que estos estresores implican elementos que tienen que ver con la ansiedad y la depresión que le genera inseguridad, retraimiento, alejamiento, entre otros, los cuales conforme a la pericia antes mencionada son moderados. Razones por las cuales, a criterio de los miembros de este órgano jurisdiccional revisor, no se evidencia gravedad en la afectación psicológica de la menor, precisamente porque el acto sexual fue consentido [énfasis nuestro].

SEGUNDO. TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN

2.1. El defensor técnico del sentenciado Darwin Chiclote Tafur interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista del dos de diciembre de dos mil dieciséis en la respectiva audiencia de lectura de sentencia del mismo día[21] y presentó oportunamente el escrito de fundamentación correspondiente[22]. La Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca concedió el recurso de casación mediante resolución del veintitrés de enero dos mil diecisiete[23], disponiendo, entre otros, elevar el expediente a la Corte Suprema de Justicia de la República.

2.2. Elevados los autos a esta Sala Suprema, se cumplió con el trámite de traslado a las partes procesales por el plazo de diez días. Luego de lo cual, en virtud de lo establecido el numeral seis, del artículo cuatrocientos treinta, del Código Procesal Penal se examinó la admisibilidad del recurso de casación, se decidió, vía auto de calificación del dieciséis de junio de dos mil diecisiete[24], entre otros, declarar bien concedido el recurso de casación interpuesto por el abogado defensor de Darwin Chiclote Tafur, por el cuestionamiento referido a que en la sentencia de vista, en el extremo de la pena privativa de libertad impuesta (dieciséis años), no se siguió la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia casatoria número trescientos treinta y cinco-dos mil quince- entendiéndose que la causal de casación es la de apartamiento de doctrina ;¡al establecida por la Corte Suprema, prevista en el numeral cinco, del cuatrocientes veintinueve, del Código Procesal Penal.

2.3. Con fecha veintiocho de agosto de dos mil diecisiete, la defensa técnica del sentenciado presentó un escrito de fundamentación adicional al recurso de casación interpuesto[25].

2.4. Una vez cumplido con lo señalado en el numeral uno, del artículo cuatrocientos treinta y uno, del Código Procesal Penal, mediante resolución del veinticinco de octubre de dos mil diecisiete[26] se cumplió con señalar como fecha para la audiencia de casación el jueves veintitrés de noviembre del presente año, esta -con el carácter de privada- fue realizada con la concurrencia de la defensa técnica del sentenciado, Darwín Chiclote Tafur, el abogado Humberto Vásquez Ortiz, identificado con Colegiatura número mil ciento setenta y uno del Colegio de Abogados de Cajamarca, y sin la asistencia del señor Fiscal Supremo. Al finalizar la misma, se señaló como día para la audiencia de lectura de la sentencia casatoria correspondiente el lunes cuatro de diciembre del presente año. fulminada la audiencia del veintitrés de noviembre del presente año, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada realizándose la votación respectiva y acordándose la omisión de la presente sentencia de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

1.1. De conformidad con lo establecido en el artículo cuatrocientos treinta y dos, numerales uno y dos del Código Procesal Penal, se tiene que el pronunciamiento de la Sala Suprema que conoce un recurso de casación se restringe a las causales invocadas en el mismo-con la salvedad de las cuestiones declarables de oficio-, y se circunscribe a los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida, sujetándose a los hechos que la misma tenga como acreditados. Al respecto, debe señalarse que si bien el numeral ¡uno del referido precepto normativo delimita el ámbito de conocimiento a la(s) causal(es) invocada(s) por el recurrente, lo cierto es que existe línea jurisprudencial en el sentido de admitir que, en virtud de una aplicación de la concepción de la voluntad impugnativa -la cual es una manifestación del principio procesal del iura novit curia-, es posible reconducir el motivo casacional invocado al que corresponda en estricto derecho[27].

1.2. Cabe precisar que, superada la fase de calificación del recurso de casación -la cual, en el presente caso, culminó con la emisión del respectivo auto supremo positivo de calificación-, se determinó, en virtud de una aplicación moderada de la doctrina de la voluntad impugnativa y, consecuentemente, atendiendo a la línea jurisprudencial invocada en el considerando precedente, que solo procedía conocer el fondo del recurso respecto a la causal de apartamiento de doctrina jurisprudencial. Si bien dicha causal no fue alegada expresamente por el recurrente, se desprendió de los cuestionamientos o agravios expuestos que, esencialmente, el impugnante había brindado razones suficientes de justificación, a nivel de admisibilidad, respecto a la referida causal[28]. En tal sentido, el conocimiento y pronunciamiento de fondo de la Sala Suprema se circunscribe la causal por la cual el recurso de casación fue admitido, debiendo atender, para tal efecto, a lo expresado al respecto en el recurso de casación, a la respectiva justificación por escrito y en la audiencia de casación respectiva, en tanto que sirva de precisión o de complemento al motivo casacional admitido.

1.3. El casacionista en su medio impugnatorio alegó, entre otros, que en la sentencia de vista del dos de diciembre dos mil dieciséis solo se adiciona algunos fundamentos de la casación Del Santa, sin justificar su aplicación al caso concreto, conforme se puede advertir en su considerando veinticinco; no se motiva por qué se determina la pena privativa de libertad en dieciséis años cuando en el caso resuelto en la referida sentencia casatoria-que examina un hecho con características semejantes al hecho en el que se encuentra implicado Darwin Chiclote Tafur (responsabilidad restringida, consentimiento, edad de la menor agraviada, examen pericial psicológico, etc.)- se impuso la pena privativa de libertad de cinco años.

1.4. Al respecto, en el auto de calificación de recurso de casación se señaló, entre otros, que habiendo justificado el casacionista en su recurso que los hechos materia de juzgamiento comprendidos en sentencia casatoria Del Santa y en la sentencia de vista impugnada tienen características similares en cuanto a delito, responsabilidad restringida, consentimiento, edad de la menor agraviada, examen pericial psicológico, etc. -siendo el caso que, mientras que en la referida sentencia casatoria al condenado, le fue impuesto, en aplicación del control difuso, la pena privativa de libertad de cinco años; en la sentencia de vista se impuso a Darwin Chiclote Tafur, también en aplicación del control difuso, pena privativa de libertad de dieciséis años- y atendiendo a los criterios establecidos como doctrina jurisprudencial en la casación Del Santa. Considerando lo mencionado, se determinó la necesidad de verificar si, en el presente caso, la Sala Superior justificó adecuadamente su decisión en el extremo de la pena de libertad de dieciséis años impuesta a Darwin Chiclote Tafur, teniendo en cuenta u observando adecuadamente la doctrina jurisprudencial establecida sobre el particular en la sentencia casatoria aludida.

1.5. Cabe indicar que la defensa técnica del sentenciado Darwin Chiclote Tafur, en su escrito de fundamentación adicional presentado el veintiocho de agosto de dos mil diecisiete, precisó que para la determinación de la pena privativa de libertad de dieciséis años, la Sala Pejnal no expresó razones y criterios, solo se transcribió textualmente los considerandos de la Sentencia casatoria número trescientos treinta y cinco-dos mil quince-Del Sama, sin un mínimo análisis de la misma; que, en tal sentido, se afecta la igualdad dederechos en el caso concreto.

1.6. En la audiencia de casación, el abogado defensor hizo énfasis en lo siguiente:

1.6.1. Entre los hechos que la Sala de Apelaciones dio por probados, se tuvo que la menor al momento de los mismos tenía trece años, su patrocinado diecinueve años; que las relaciones sexuales que mantuvieron el sentenciado y la menor agraviada las cuatro oportunidades se produjeron al haber sido enamorados, siendo esta una conclusión que la Sala llega a determinar, que el hecho fue conocido por la denuncia de los padres de la menor agraviada.

1.6.2. Que su patrocinado es agente primario, tiene la condición de responsable restringido, en el momento de los hechos estudiaba para ingresar a una universidad.

1.6.3. Que el apartamiento de la doctrina jurisprudencial consistió en que, con relación al caso que fue resuelto en la casación Del Santa, los hechos del presente caso son similares, se cumple con los factores de la afectación mínima, proximidad de la autodeterminación sexual, entre otros, establecidos como doctrina jurisprudencial en la referida sentencia casatoria, en la cual se impuso al acusado la pena de cinco años en virtud de la aplicación del control difuso; de ahí que, al tratarse de hechos idénticos, por criterio de igualdad, corresponde que a su patrocinado se le reduzca también la pena privativa de libertad, de dieciséis a cinco años, siendo esta su pretensión concreta.

1.7. Consecuentemente, se determina que el ámbito de pronunciamiento de esta Sala Suprema se circunscribe a verificar si la causal de apartamiento de doctrina jurisprudencial se encuentra fundada.

SEGUNDO. SOBRE LA CAUSAL DE CASACIÓN REFERIDA AL APARTAMIENTO DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

2.1. La Constitución Política del Estado, en el numeral uno, tercer párrafo, de su artículo ciento cuarenta y seis, reconoce la independencia de los jueces, para lo cual estatuye que los mismos solo se encuentran sometidos a la Ley y a la Constitución. Si bien a partir de dicho mandato constitucional, prima facie (a primera vista), parecería que a los magistrados judiciales no se les puede “obligar” a seguir criterios de otros jueces, por más que se trate de pautas de interpretación emanadas de jueces especializados o que detenten una mayor jerarquía; también es cierto que el “sometimiento” judicial, previsto constitucionalmente, lo es también a las leyes, algunas de las cuales habilitan a determinados magistrados, por su alta jerarquía y especialidad, a establecer sus criterios como jurisprudencia de obligatoria y necesaria observancia para otros magistrados.

2.2. Así, por ejemplo, el Código Procesal Constitucional -aprobado mediante la Ley número veintiocho mil doscientos treinta y siete, publicada en el diario oficial El Peruano el treinta y uno de mayo de dos mil cuatro- en el artículo VII de su Título Preliminar estatuye que el Tribunal Constitucional puede establecer sus sentencias, con calidad de cosa juzgada, como precedentes vinculantes, correspondiendo para ello la precisión del respectivo efecto normativo; precedentes que, una vez establecidos como tales, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y, claro está, frente a particulares[29]. Por su parte, el Código de Procedimientos Penales-aprobado mediante Ley número nueve mil veinticuatro y promulgado el veintitrés de noviembre de mil novecientos treinta y nueve- en su artículo trescientos uno-A, faculta a la Sala Penal de la Corte Suprema a establecer sus sentencias como precedentes vinculantes, para lo cual debe precisar el extremo de su efecto normativo; y, asimismo, al Pleno de los Jueces en lo Penal de la Corte Suprema a dictar sentencias plenarias, las mismas que, evidentemente, tendrán también efecto vinculante al ser adoptadas por mayoría absoluta, ante la identificación de criterios discrepantes entre los propios magistrados supremos.

De modo semejante, el Código Procesal Penal de dos mil cuatro -aprobado vía Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete, publicado en el diario oficial El Peruano el veintinueve de julio de dos mil cuatro- en el numeral tres de su artículo cuatrocientos treinta y tres, faculta a la Sala Penal Suprema que conoce el fondo de un recurso de casación a decidir “atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique”. Se precisa luego en el mismo numeral tres del referido artículo cuatrocientos treinta y tres que “si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otras Vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta”. Asimismo, en el numeral cuatro del mismo artículo se prevé que “si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, de oficio o […], obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema”.

2.3. En líneas generales, la casación por apartamiento de doctrina jurisprudencial o, simplemente, la ¡tasación jurisprudencial está en función de las decisiones vinculantes, así declaradas por las Altas Cortes de Justicia, excluyéndose de su ámbito de comprensión las decisiones que, a pesar de emanar de tales Cortes, solo fijan una determinada línea jurisprudencial[30]. En la jurisdicción ordinaria-penal los precedentes vinculantes así expresados en Ejecutorias Supremas según el Código de Procedimientos Penales, las doctrinas jurisprudenciales establecidas como vinculantes en sentencias casatorias de conformidad con el Código Procesal Penal de dos mil cuatro, o los principios jurisprudenciales fijados en Acuerdos Plenarios como producto de la realización de Plenos Jurisdiccionales de Jueces Supremos en lo Penal, constituyen, todas, decisiones DE Jueces Supremos Penales de observancia necesaria y obligatoria por órganos jurisdiccionales de otras instancias.

[Continúa…]


[1] Foja veintisiete de la carpeta fiscal.

[2] Fojas uno a doce del expediente judicial.

[3] Fojas treinta y seis a treinta y siete.

[4] Fojas treinta y ocho a treinta y nueve.

[5] Fojas cuarenta a cincuenta y seis.

[6] Fojas cincuenta y ocho a cincuenta y nueve.

[7] Fojas ciento veintinueve a ciento cuarenta y tres.

[8] Fojas ciento veintisiete a ciento veintiocho.

[9] Fojas ciento cuarenta y siete a ciento setenta y siete.

[10] Fojas ciento setenta y ocho a ciento setenta y nueve.

[11] Foja ciento ochenta y cinco.

[12] Fojas ciento noventa a ciento noventa y dos.

[13] Fojas ciento noventa y siete a doscientos veinticuatro.

[14] Fojas doscientos veinticinco a doscientos veintiocho.

[15] Fojas doscientos setenta y dos a doscientos setenta y tres.

[16] Foja doscientos setenta y cuatro.

[17] Fojas doscientos ochenta y dos a doscientos ochenta y tres.

[18] Sobre el particular se vuelve a hacer incidencia infra. Véase considerandos uno punto dieciséis, uno punto diecisiete, y secciones tercera, cuarta y quinta.

[19] Fojas trescientos a trescientos diecinueve.

[20] Sobre el particular se vuelve a hacer incidencia infra. Véase secciones tercera, cuarta y quinta.

[21] Fojas doscientos noventa y siete a doscientos noventa y nueve.

[22] Fojas trescientos veintiuno a trescientos veintiséis.

[23] Folios trescientos veintisiete a trescientos treinta y dos.

[24] Folios cuarenta y ocho a cincuenta y seis del cuaderno de casación.

[25] Fojas sesenta a sesenta y dos del cuaderno de casación.

[26] Foja sesenta y cinco del cuaderno de casación.

[29] Cfr. autos supremos de calificación recaídos en los Recursos de casación número sesenta y siete-dos mil nueve-Huaura, del cuatro de febrero de dos mil diez, fundamento jurídico cuarto; número cuatrocientos ochenta y dos-dos mil dieciséis-Cusco, del dos de septiembre de dos mil dieciséis, fundamento jurídico cuarto; entre otros.

[28] Cfr. Auto Supremo de calificación del recurso de casación, que obra a fojas cuarenta y ocho a cincuenta y seis, del cuaderno de recurso de nulidad.

[29] Tribunal Constitucional del Perú, sentencia recaída en el Expediente número tres mil setecientos cuarenta y uno-dos mil cuatro-AA/TC, del catorce de noviembre de dos mil cinco, fundamento jurídico cuarenta y nueve.

[30] Cfr. Auto Supremo de calificación del recurso de casación número setecientos veinticuatro-dos mil quince-Piura, del quince de abril de dos mil dieciséis, fundamento jurídico cuarto.

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