La carga de la prueba en operaciones calificadas «no reales»

El contribuyente, en su papel de adquirente, debe implementar un proceso de compra que incluya verificaciones de información del proveedor

Lourdes Torres Quiroz
Socia senior Estudio Muñiz sede Arequipa

La debida diligencia que asumen los contribuyentes, al cerrar sus transacciones de compra, no pasa solamente por definir las condiciones mínimas de la operación como son el precio y la entrega del bien, o la prestación del servicio que se trate, obtener los comprobantes de pago que sustenten la adquisición, y en su caso, las guías de remisión respectivas, verificar que el proveedor no haya tenido la condición de no habido al emitirlos, y, utilizar los medios de pago previstos por la Ley 28194.

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El contribuyente debe, además, contar con información del proveedor, forma de contacto, existencia de un establecimiento físico donde realice sus actividades, saber si cuenta con trabajadores a su cargo, si tiene capacidad operativa para proveer los bienes y/o los servicios adquiridos, entre otros aspectos.

En adición, debe encontrarse en la capacidad de poder presentar frente a la administración tributaria, en eventual fiscalización, cotizaciones o proformas solicitadas a otros proveedores, contratos escritos de fecha cierta (legalizados), medio de transporte utilizado. En el caso contrario, la autoridad fiscal  podrá concluir que el contribuyente no ha acreditado la realidad de la operación de compra, pues no ha presentado un mínimo de elementos de prueba que de manera razonable y suficiente, permitan acreditar fehacientemente la procedencia de los bienes consignados en las facturas observadas y, por consiguiente, la realidad de las operaciones acotadas.

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Este es el criterio reincidente esbozado por el Tribunal Fiscal en los últimos años, y la excepción no se ha dado en la reciente RTF 00371-4-2018 de fecha 17 de enero del 2018, en la que se ha dejado claramente establecido, una vez más, que “la recurrente es quien debía probar la realidad de sus operaciones”, ponderando los cruces de información que la administración tributaria realizó y determinando no ser suficiente la acreditacion limitada a las facturas de compra, al contrato celebrado con el proveedor y a la propia existencia del bien

Esto se traduce, durante la práctica empresarial, en el hecho que el contribuyente, en su papel de adquirente, debe implementar un proceso de compra que incluya verificaciones de información del proveedor y compile acervo documentario que acredite detalles del cierre de la transacción, la procedencia del bien y su destino, incluso la legalidad de su comercialización, tratándose de bienes que requieren permisos o autorizaciones sectoriales especiales (caso de algunos productos hidrobiológicos, por ejemplo). En el caso de los servicios, resulta indispensable contar con el producto de la prestación materializado en un documento suscrito por el prestador, informe o correspondencia comercial que pueda ser exhibido como prueba de su efectiva ejecución.

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Hay que precisar que una operación es calificada como no real cuando, aunque se haya emitido el comprobante de pago, dicha operación: (i) es inexistente o simulada, nunca se efectuó o, (ii) existe, pero quien figura como emisor en el comprobante de pago no es quien ha realizado la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular que él la realizó; esto, conforme a la ley del IGV, art. 44, 3er párrafo. En el primer supuesto, la cancelación bancarizada no convalida el crédito.

Para fines del impuesto a la renta, si bien no existe una definición de la operación no real, también se alinea en la necesidad de la acreditación de la operación de compra del bien y/o del servicio. Queda claro que el costo de la informalidad en nuestro país ha pasado también a elevar los costos de transacción de los contribuyentes, restringiendose en su defensa la aplicación del principio de presunción de veracidad recogido en el Título Preliminar de la Ley 27444.